TESTIMONIO DE MENORES

Texto extraído del Código Procesal Penal comentado por Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Aída, Tomo 3 de actualización, Editorial Mediterránea, 2009.

Artículo 221 bis: Cuando se trate de una víctima o testigo de alguno de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, Capítulos II, III, IV y V, que a la fecha en que se requiera su comparencia no haya cumplido los dieciséis (16) años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento(1): 1) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo del Poder Judicial de la Provincia, pudiendo ser acompañado por otro especialista cuando el caso particular lo requiera, ambos designados por el órgano que ordene la medida, procurando la continuidad del mismo profesional durante todo el proceso, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho órgano o las partes, salvo que excepcionalmente y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo pudiera autorizar. El órgano interviniente evitará y desechará las preguntas referidas a la historia sexual de la víctima o testigo o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho(2). 2) El acto se llevará a cabo de conformidad a los artículos 308 y 309 del presente Código, en un gabinete acondicionado (3) con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor, cuando ello fuere posible. 3) El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante, la elaboración de un informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal. 4) A pedido de parte, o si el órgano interviniente lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente, o en su defecto, mediante cualquier otra modalidad que preserve al menor de la exposición a situaciones revictimizantes, sin perjuicio del derecho de defensa. En tal caso, previo a la iniciación del acto, el órgano interviniente hará saber al profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate del reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el órgano interviniente, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado, quien a todos los efectos será representado por el defensor, debiendo con posterioridad, imponérsele y posibilitarle el acceso al informe, acta, constancias documentales o respaldos fílmicos del acto.
Cuando se trate de menores que a la fecha de ser requerida su comparencia hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad y no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, el órgano interviniente, previo al acto o a la recepción del testimonio, requerirá informe al especialista acerca de la existencia de riesgos para la salud psicofísica del menor respecto de su comparendo ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto precedentemente. (Incorporado por art. 2, ley 9197).



(1)Procedimiento
a)Regulación reglamentaria práctica
A raíz de los inconvenientes que generó en la práctica la incorporación de esta norma, principalmente la falta de recursos humanos y materiales en todo el ámbito provincial, el Tribunal Superior de Justicia estableció el siguiente reglamento:
1. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en el Centro Judicial Capital.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Servicio de Psicología Forense para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gessell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
2. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Equipo Técnico Multidisciplinario para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gessell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
3. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que no cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo, hasta tanto cuenten con Equipo Técnico Multidisciplinario en el Centro Judicial.
4. Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense
Aprobar el Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense, presentado por su Coordinadora Lic. Graciela Y. Moreno, que proporciona pautas tendientes a disminuir la victimización secundaria de los niños y jóvenes víctimas durante la sustanciación del proceso penal y que se incluye como Anexo y se protocoliza como parte del presente Acuerdo.
Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción de la declaración de Niños y Jóvenes Víctimas en el proceso penal.
1. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante la investigación penal preparatoria.
a) Atender a los niños y jóvenes en un lugar que preserve su privacidad, en lo posible sin presenciar la entrada y salida de detenidos esposados.
b) Cuando la víctima fuere de género femenino o de género masculino hasta los doce (12), la declaración será recibida por una persona de género femenino. En el caso de víctimas de género masculino mayores de doce (12) años, podrá ser recibida por una persona de su mismo género.
c) Es necesario que quién realiza el interrogatorio no se manifieste apurado o intranquilo. Es importante respetar los tiempos y silencios de la presunta víctima y atender su relato.
d) Si la víctima es acompañada por la madre, padre o personas de su confianza (C.P.P., 96), la misma deberá permanecer callada hasta tanto se le realice alguna pregunta si fuere necesario y se la ubicará de modo que sin afectar el acompañamiento afectivo, no pueda influir y/o perturbar al niño con actitudes gestuales y/o con su presencia.
e) Si el abogado defensor se encontrare presente evitar en lo posible cuestionamientos procesales y jurídicos en presencia del menor.
f) En lo posible, las preguntas las formulará una sola persona.2. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante el debate.
a) Resulta conveniente que el niño o joven sea recibido por quién preside la audiencia de debate en la Cámara, y, que esta recepción se lleve a cabo en un lugar lo más sencillo posible para evitar la solemnidad de la sala de audiencias que intimida y angustia al niño aún más.
b) Informará a la víctima acerca de la situación en qué se encuentra; es decir si sabe en qué lugar está, para qué y porqué. Posteriormente y de acuerdo a lo que responde, se le explica de manera clara y sencilla dónde se encuentra y qué van a hacer.
En la audiencia de debate, es recomendable que las preguntas, en la medida de lo posible, las formule una sola persona. Se recomienda dirigirse al niño y joven víctima en forma tranquila, contemplando las diferencias culturales y su desarrollo evolutivo. Es conveniente que las preguntas comiencen desde lo más general y menos ansiógeno hasta abordar lo puntual y concreto para tratar de llegar al descubrimiento de la verdad real. Si es prolongado, es recomendable tratar de disminuir los niveles de angustia y ansiedad pasando a comentarios positivos e informándolos si se requerirá nuevamente su presencia o con ello termina su intervención en el proceso penal.-
d) En la medida de lo posible, evitar en presencia del niño cuestionamientos jurídicos de las partes. En caso que ellos se susciten, se sugiere que el niño salga de la sala de audiencia, en compañía de la persona que más conoce y que regrese cuando se hayan acordado los criterios a seguir.
e) Se sugiere que el niño y joven víctima pueda ser preservado de la presencia del imputado.-


b) Observancia de las exigencias legales y reglamentarias. Consecuencias.
“No se advierte cuál puede ser el interés del recurrente en el cumplimiento de las exigencias del art. 221 bis del C.P.P. y del referido Acuerdo Reglamentario. Pues se trata de disposiciones que no inciden necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procuran una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición. Y con ello, evitarle padecimientos innecesarios que importarían para ella una revictimización. Es en ese sentido de lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto en el que deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309 del C.P.P.. Y no como referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles, a actos que indudablemente no lo son. Máxime cuando dicha norma, incluso condiciona el cumplimiento de tales exigencias a la posibilidad de cumplirla sin que en caso contrario el acto se invalide. Tampoco se advierte, aún desde la perspectiva de la víctima, que la inobservancia de tales exigencias importe una nulidad del acto practicado. Mucho menos de carácter absoluto, como pretende el recurrente. Ello por cuanto la disposición comentada no contempla una sanción procesal de ese tipo frente a su incumplimiento y tampoco se advierte que ello resulte viable desde el sistema de nulidades generales del ordenamiento ritual. Lo que por otra parte, importaría un verdadero contrasentido, pues la regla del art. 221 bis del C.P.P. terminaría favoreciendo al imputado cuando su incorporación procura beneficiar justamente los intereses de la víctima. Al tiempo que obligaría a lo que la disposición busca evitar, pues la ineficacia tornaría necesario receptar una nueva declaración a la víctima, con su consiguiente revictimización” (T.S.J., Sala Penal, Sent. N° 206, 13/8/2008, “SICOT”).
Desde otra óptica distinta, la Cámara de Acusación ha sostenido que “…al momento de disponer el Ministerio Publico entrevistar a los niños conforme el art. 221 bis del CPP debió haberse conferido a Coronel la calidad de imputado para la plena actualización de la garantía de defensa en juicio y como consecuencia necesaria de ello la posibilidad de elegir quien ejerza su defensa técnica. Y es a partir de este momento, de gran relevancia jurídica, que se lo considera sujeto del proceso y por tanto con todas las facultades de intervención, control y efectivo ejercicio de la resistencia ante el poder punitivo según prevé el sistema contradictorio. La posibilidad de designar abogado defensor para poder intervenir y controlar la producción de la prueba le correspondía a Coronel antes de la realización de la Cámara Gesell con relación a las niñas” (CAcus.Cba., A.I. N° 94, 8/6/07, “Contreras”).


(2)Limitación del interrogatorio
Se ha dicho que “esta parte de la mentada disposición puede ofrecer dificultades frente a algunos tipos delictivos” o con necesidades probatorias, lo cual se ha considerado inadmisible (cfr. Lucero, Inés, “Algunos aspectos del nuevo art. 221 bis del CPP de Córdoba” en Ejercicio concreto del poder penal, comp. por Cafferata Nores, José I., Mediterránea, 2006, ps. 271 y 272).


(3)Entrevistas de psicólogos fuera del gabinete acondicionado
“Teniendo en cuenta que en la presente causa surgía la necesidad del abordaje de gran cantidad de niños; que la mayoría de ellos tenían al momento de ocurridos los sucesos entre dos y cuatro años de edad; que a la fecha en el centro capital de nuestra provincia contamos con una única Cámara Gesell que debe atender los requerimientos no solamente de las fiscalías de instrucción sino también de los juzgados de menores y tribunales de familia; y que a la unidad especial creada al efecto se la ha dotado, siguiendo las recomendaciones del Servicio de Psicología Forense, de personal especializado –licenciadas en psicología–, nada impide que el Fiscal instructor, frente a una investigación como la presente, utilice todos los medios que el Poder Judicial y el Ministerio Público han puesto a su disposición para encausar la investigación de hechos como los denunciados. Y nada le impide, igualmente, que pueda valerse, ante el anoticiamiento de la comisión de delitos de las características reseñadas ut-supra, de los informes que tanto los profesionales de la unidad judicial como del mismo servicio le provean a requerimiento de aquel” (CAcus.Cba., A.I. N° 130, 31/7/07, “Picone, Claudio Marcelo p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc.”).