miércoles, 25 de noviembre de 2009

FALLO "Romero Cacharane" DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EJECUCIÓN

Buenos Aires, 9 de marzo de 2004.-



Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Hugo Alberto Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal", para decidir sobre su procedencia.-



Considerando:



1°) Que el Servicio Penitenciario de Mendoza sancionó al interno Hugo Alberto Romero Cacharane a cumplir quince días ininterrumpidos en celda de aislamiento (fs. 66). La defensa de éste apeló la sanción ante el juez de ejecución penal con sustento en que Romero Cacharame fue sancionado sin haber sido oído ni habérsele dado oportunidad para producir su descargo ni ofrecer pruebas, vulnerando así el ejercicio del derecho de defensa previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional. Agregó que dicha garantía constitucional no quedaba limitada al juicio penal sino que se extendía tanto al procedimiento administrativo como al derecho penal disciplinario. Agregó que del principio de legalidad derivaba el principio de debido proceso legal, como derecho-garantía que tiene toda persona frente al poder punitivo del Estado, cualquiera sea el órgano por el cual dicho poder se manifieste. Señaló que la decisión apelada contrarió diversas garantías previstas en el art. 8 de la Convención Americana como el derecho a ser oído, a ofrecer pruebas, a una acusación detallada, etc. Recordó que el art. 91 de la ley 24.660 prescribe que "el interno debe ser informado de la infracción que se le imputa, tener oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer pruebas y ser recibido en audiencia por el director del establecimiento, antes de dictar resolución, la que en todos los casos deberá ser fundada" (fs. 62/79).-



2°) Que el juez de ejecución, no hizo lugar a los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la defensa de Hugo Alberto Romero Cacharane (fs. 66/67 y 99/102). En cuanto a la imposibilidad de realizar descargos y ofrecer prueba contra la sanción disciplinaria, señaló que la ley 24.660 -que prevé la posibilidad de realizar descargo y ofrecer prueba- no era aplicable al sub lite, por cuanto la provincia -a cargo de la penitenciaría donde cumple la pena el apelante- todavía no había adecuado sus normas penitenciarias a dicha ley. Agregó que las autoridades del penal habían actuado conforme a la emergencia y se habían ajustado a la normativa provincial penitenciaria. En cuanto a los hechos, el magistrado consideró que "el interno fue identificado por personal penitenciario como uno de los partícipes de los hechos juzgados, y que este elemento hacía que la sanción impuesta administrativamente fuera legal y oportuna. Agregó que mal podría esperarse una resolución judicial para luego valorar si cabe o no la sanción administrativa. Consideró que debía separarse el proceso penal que se le sigue al interno con todas sus garantías constitucionales, del hecho reprimido en la penitenciaría provincial, por cuanto no correspondía dejar pendiente una sanción hasta tanto la justicia se expida". Señaló además que no cabía cuestionar que lo que dice la autoridad penitenciaria sea falso, pues no existen elementos que indiquen que a Romero Cacharane se lo quiere perjudicar por esa causa, no podemos quitarle credibilidad a la autoridad penitenciaria y que quede pendiente de resolución esa situación (fs. 99/102).-



3°) Que la asistencia técnica del condenado interpuso recurso de casación, con fundamento en la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva -ley 24.660- y por violación a las garantías de la defensa en juicio y debido proceso legal -arts. 18 de la Constitución Nacional, 8°, apartado segundo, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 91 de la ley 24.660- al homologar la sanción disciplinaria sin que el interno haya podido efectuar su descargo (fs. 104/108).-



4°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de casación con sustento en que: a) las cuestiones "...relacionadas con la función de control penitenciario, de competencia originariamente administrativa excepcionalmente resultan recurribles ante el juez de ejecución"; b) cuando éstas sean apelables lo serán en el interior del país ante las cámaras federales y en la Capital Federal ante la cámara nacional (arts. 18 de la ley 24.050 y 75 de la ley 24.121); c) y que las acotadas cuestiones de naturaleza netamente jurídica que resuelve el juez de ejecución no estaban sujetas a embate casatorio a no ser que se encontraran vinculadas con el título ejecutivo de la condena (art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación).-



5°) Que la defensa de Romero Cacharane interpuso recurso extraordinario, a lo expuesto en el recurso de casación sintetizado en el considerando 3°, agregó que el pronunciamiento del a quo es arbitrario, por cuanto realizó una interpretación distorsionada del art. 491 del Código Procesal Penal -que autoriza exclusivamente por medio del recurso de casación a revisar lo decidido por el juez de ejecución- a tal punto que lo derogó. Agrega que lo resuelto supone denegación de justicia y, en consecuencia, la violación de la defensa en juicio y debido proceso legal que ampara la doble instancia pues "...importa la sustracción de toda especie de revisión posterior..." y "...la supresión de la función jurisdiccional de los magistrados en su más amplio alcance...". También señala que al dar por satisfecha la revisión del acto administrativo con la actuación del juez de ejecución, pese a que éste contenía graves vicios invalidantes, viola la garantía prevista en el inc. h del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (fs. 125/151).-



6°) Que si bien los agravios del recurrente se remiten a cuestiones de derecho procesal, como lo es el alcance de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, corresponde hacer excepción a tal principio cuando, como en el caso, la solución adoptada no constituye una derivación razonada de las normas vigentes y ello afecta el derecho de defensa en juicio y debido proceso del recurrente (doctrina de Fallos: 324:4123, considerando 5°).-



7°) Que la negativa del a quo de habilitar la vía casatoria, con sustento en diferenciar cuestiones administrativas de cuestiones jurídicas responde a una concepción anacrónica de la ejecución de la pena en la que la relación de sujeción especial del condenado con el Estado se da dentro de un ámbito "administrativo" donde no existe delimitación de derechos y obligaciones de modo que todo queda librado a la discrecionalidad del Estado (Borja Mapelli Cafferana en "Las relaciones especiales de sujeción y el sistema penitenciario". Revista de estudios penales y criminológicos, t. XVI (1993), págs 282/325. Universidad Santiago de Compostella, España).-



La concreción práctica de ese sistema se da con: a) restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos; b) el ablandamiento del principio de legalidad en sede ejecutivo-penal-penitenciaria y c) el debilitamiento del control jurisdiccional de la actividad administrativa (Iñaqui Riveira Beiras: "La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos", capitulo V "El status jurídico de los reclusos", págs. 333/369. 1994. España).-



Tanto la actuación de la autoridad penitenciaria, como la del juez de ejecución penal y la de la Cámara Nacional de Casación Penal responden a los lineamientos del sistema descripto.-



8°) Que la mencionada doctrina fue perdiendo influencia en la medida en que surgieron encuentros internacionales de derecho como los congresos realizados por la Comisión Penitenciaria Internacional desde 1872 que fueron decisivos no sólo para el desarrollo de la ciencia penitenciaria sino, también para la nueva imagen del "preso" como un sujeto de derechos y deberes, principios que luego serían receptados por la Naciones Unidas en diferentes resoluciones.-



9°) Que, en efecto, los Principios básicos para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos..." (aprobado por Asamblea General, resolución 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap. 5°).-



Por su parte, los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos señala también que "...todos los reclusos seguirán gozando de los derechos...y libertades fundamentales", y en lo que al sub lite interesa, las Naciones Unidas también consideró que "la persona detenida o presa tendrá derecho a ser oída antes de que se tomen medidas disciplinarias. Tendrá derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen" (Principio 30.2, aprobado por la Asamblea General por resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988).-



10) Que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos consagra el principio de legalidad en materia disciplinaria (art. 29). También señala que "ningún recluso será sancionado sin haber sido informado de la infracción que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente presentar su defensa. La autoridad competente procederá a un examen completo del caso" (art. 30.2) (Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos. Primer congreso de Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente - Ginebra 1955. Aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resols. 663 C 31-7-57 y 2076, 13-5-77).-



11) Que, por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -cuyas opiniones sirven de guía interpretativa a esta Corte- al observar la práctica de las autoridades penitenciarias argentinas para llevar a cabo revisaciones vaginales de las mujeres que ingresaban a los establecimientos carcelarios, sostuvo, parafraseando a la Corte Interamericana, que "...la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio de los poderes públicos, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona..." (Informe 38/96. Caso 10.506. Argentina, 15 de octubre de 1996, par. 61).-



12) Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referirse a los derechos con que cuentan los presos frente a las autoridades penitenciarias señaló que si bien el convenio europeo "...no impide que los Estados creen o mantengan la distinción entre Derecho penal y el Derecho disciplinario, y señalen la línea divisoria entre ellos...[no es admisible que]...los Estados contratantes pudieran, a su gusto, mediante la calificación de una infracción como disciplinaria y no como penal, evitar que se tuvieran en cuenta los preceptos fundamentales de los artículos 6 y 7" (referidos a garantías, las garantías en el proceso penal). Agregó que si bien no ignoraba "que en el ámbito penitenciario hay razones de hecho y políticas que justifican un régimen disciplinario especial; por ejemplo, consideraciones de seguridad y de orden, necesidad de reprimir la mala conducta de los presos con toda la rapidez posible...no obstante...la justicia no puede detenerse a las puertas de las cárceles" (Caso: TEDH "Campbell y Fallo", sentencia del 28 de junio de 1984. Derechos y garantías de quien está en prisión. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1984-1987 Ed. Cortes Generales, España).-



13) Que, el Superior Tribunal Constitucional Español, tiene dicho que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado...y por ello...los principios esenciales reflejados...en la Constitución como los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a la actividad probatoria...adquieren especial relevancia en las sanciones disciplinarias impuestas a internos penitenciarios, porque es claro que la sujeción especial de un interno en un establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminación de sus derechos fundamentales" (STC: 127/1996; 120/1990 y 97/1995).-



14) Que en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos señaló que aunque determinados derechos de los condenados pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja de la protección constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitución y las prisiones de este país". Por ello rechazó la aserción de la autoridad penitenciaria -representada por el Estado- de que las sanciones disciplinarias impuestas dentro de la cárcel no contaban con la protección de la cláusula constitucional del debido proceso y de otros derechos del mismo rango. Agregó que si bien la misma naturaleza del "debido proceso" niega cualquier concepto de procedimiento inflexible universalmente aplicable a cada situación imaginable, en el caso debía buscarse un adecuado equilibrio entre los derechos del prisionero y las necesidades y exigencias de seguridad. Consideró que el interno tenía derecho a que antes de que se le imponga una sanción disciplinaria fuera informado por escrito de los cargos que se le imputan, en qué pruebas se sustentaba y a realizar su descargo, y a que cualquier medida de prueba que éste propusiese y no fuera aceptada debía fundarse su impertinencia, falta de necesidad o los riesgos que presentaba en el caso concreto. Agregó que cualquier procedimiento más flexible era incompatible con la cláusula del debido proceso (Wolff v. McDonnell; 418 US 539, 1974). También ha señalado que el confinamiento en una celda de aislamiento está sometido al escrutinio de la octava enmienda de la Constitución que prohíbe aplicar castigos crueles (Wilson v. Seuter, 501 US 294, 1991) y especialmente todo lo relacionado con el tiempo de confinamiento y en las condiciones en que se impone (Hutto v. Finney, 437 US 678, 1978).-



15) Que, finalmente, en cuanto a nuestra Corte si bien se le han presentado planteos vinculados con el alcance de diversos derechos de los presos tales como: de la defensa en juicio (Fallos: 242:112; 282:153), a aprender (Fallos: 316:1870), a recibir visitas (Fallos: 303:256; 308:2563), a un adecuado tratamiento médico cuando estaba en juego la salud (Fallos: 305:1453; 317:282) y a que los jueces no aceptaran mecánicamente la calificación de la autoridad penitenciaria sobre la conducta del recluso y que tenía incidencia determinante sobre la concesión de la libertad (Fallos: 312:891). En la mayoría de esos casos se consideró que la vía procesal intentada no era la idónea o se limitó a convalidar la autoridad penitenciaria para resolverlas.-



Pero aquel pensamiento que coloca al preso como sujeto de todos los derechos previstos en la Constitución también ha sido proclamado por este Tribunal. En efecto en el año 1995 en el caso "Dessy" [Fallo en extenso: elDial - AAAD6] , referido al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia dentro de las prisiones, el Tribunal expresó que "El ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución Nacional". "Los prisioneros son, no obstante ello, 'personas' titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso" (el énfasis es agregado) (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano; en sentido coincidente se expidieron en su voto conjunto los jueces Moliné O'Connor, López y Bossert, Fallos: 318:1894).-



16) Que uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificación sustancial de la condena, y por lo tanto queda a resguardo de aquella garantía.-



Esta Corte al definir el principio de legalidad, ha señalado que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita). No existen razones aceptables para considerar que esta definición del principio de legalidad no abarca también la etapa de ejecución de la pena.-



17) Que los principios de control judicial y de legalidad también han sido explícitamente receptados por la ley 24.660 de ejecución de pena.-



El art. 3 expresa que "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".-



El Poder Ejecutivo al enviar al Congreso de la Nación el proyecto de la ley 24.660 expresó que "el texto propiciado recoge los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y pactos internacionales y las recomendaciones de congresos nacionales e internacionales, particularmente las emanadas de los realizados por las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, la legislación comparada más avanzada y diversos anteproyectos nacionales"; y agregó que la finalidad de la ley era "revalidar los altos objetivos que deben guiar la ejecución de la pena privativa de libertad [y] la garantía de legalidad en su ejecución..." (Antecedentes Parlamentarios. Tomo 1997 - A. Ed. La Ley, págs. 63/64 parágrafos 6° y 8°).-



La exposición del miembro informante ante la Cámara de Senadores al presentar el proyecto reiteró que el mismo se inspiraba en los principios de tratados internacionales y especialmente en las recomendaciones de las Naciones Unidas, y agregó que la ley "consagra el pleno contralor jurisdiccional de la ejecución [de la pena]" (Antecedentes Parlamentarios, op. cit. pág. 127, par. 88).-



18) Que inveterada jurisprudencia de esta Corte señala que "es regla de interpretación de las leyes el dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, como servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis" (Fallos: 310:149, 500, 572, entre otros). El pronunciamiento impugnado ha desconocido tal regla de interpretación de la ley transformando en letra muerta lo prescripto por el legislador.-



19) Que igualmente inaceptable es la conclusión del a quo referente a que las limitadas cuestiones judiciales que le tocan resolver al juez de ejecución no serían apelables ante la cámara de casación sino ante otros tribunales. Cabe recordar que esta Corte tiene dicho que de "un examen en conjunto de las normas relativas a los jueces surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de ejecución sólo procederá el recurso de casación, según lo dispuesto por el art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación. Este principio sólo reconoce excepción en la disposición del art. 24 inc. 1 del código de rito que atribuye intervención a la cámara de apelaciones respectiva en los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de ejecución para los casos de suspensión del proceso a prueba (art. 515), situación aplicable a las resoluciones adoptadas por el juez de ejecución del tribunal oral federal en el interior del país (art. 75, segundo párrafo, de la ley 24.121)" (Fallos: 317:1440).-



Tal como se señaló en esa oportunidad, el "...cuadro normativo no deja dudas acerca de que la Cámara Nacional de Casación Penal constituye una jurisdicción de revisión de las decisiones de los jueces de ejecución de la capital y del interior del país...con la única excepción mencionada" (considerando 6°, énfasis agregado).-



20) Que, por otra parte, cabe tener presente que el recurso de casación es un instrumento operativo de la garantía prevista en el inc. h del punto 2 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, la Comisión Interamericana ha señalado que un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades fundamentales. También agregó que "el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes" (Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH/OEA/ser/L/V/II.97).-



21) Que de todo lo expuesto surge que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecución y al doble conforme a través del recurso previsto en el art. 491 del Código Procesal Penal. Por otra parte, todo lo referente a la proporcionalidad de la sanción disciplinaria así como al procedimiento llevado a cabo para su imposición, constituían cuestiones vinculadas directamente con puntos regidos por nuestra Constitución, a la ley 24.660 y a las normas de derecho internacional dentro de las cuales ésta se encuentra inserta por decisión del legislador al sancionarla.-

SELECCION DE NORMAS SOBRE EJECUCIÓN PENAL

LEY 24.660

ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:

a) Período de observación;

b) Período de tratamiento;

c) Período de prueba;

d) Período de libertad condicional.

Período de observación

ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:

a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;

b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;

c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;

d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester.

Período de tratamiento

ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.

Período de prueba

ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente:

a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina;

b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;

c) La incorporación al régimen de la semilibertad.

Salidas transitorias

ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:

I. Por el tiempo:

a) Salidas hasta doce horas;

b) Salidas hasta 24 horas;

c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.

II. Por el motivo:

a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;

b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;

c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.

III. Por el nivel de confianza:

a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;

b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;

c) Bajo palabra de honor.

ARTICULO 17. — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere:

I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:

a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena;

b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años;

c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.

II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.

III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.

IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

ARTICULO 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:

a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará;

b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes;

c) El nivel de confianza que se adoptará

Semilibertad
ARTICULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17.

ARTICULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina.

ARTICULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento.

ARTICULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial.

Programa de prelibertad

ARTICULO 30. — Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluirá:

a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social;

b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitación, si fuere necesario;

c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social.

ARTICULO 31. — El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deberá coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena privativa de libertad la coordinación se efectuará con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se promoverá el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinserción social.

Sección Tercera

Alternativas para situaciones especiales

Prisión domiciliaria

ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) Al interno mayor de setenta (70) años;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

ARTICULO 33. — La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.

En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social.

El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.

(Artículo sustituido por art. 2º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

ARTICULO 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren.

Prisión discontinua y semidetención

ARTICULO 35. — El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando:

a) Se revocare la detención domiciliaria;

b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;

c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;

d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;

e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

(Artículo sustituido por art. 3º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

Prisión discontinua

ARTICULO 36. — La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél.

ARTICULO 37. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de veinticuatro horas cada dos meses.

ARTICULO 38. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institución.

Semidetención

ARTICULO 39. — La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna.

ARTICULO 40. — El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se limitará al que le insuman las obligaciones indicadas en el artículo 39, que deberá acreditar fehacientemente.

Prisión diurna

ARTICULO 41. — La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días entre las ocho y las diecisiete horas.

Prisión nocturna

ARTICULO 42. — La prisión nocturna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado en una institución basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna horas de un día y las seis horas del día siguiente.

ARTICULO 43. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de permanencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los artículos 41 y 42.

ARTICULO 44. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no presentarse en la institución durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada dos meses.

ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.

ARTICULO 51. — El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un servicio social calificado, de no existir aquél.

ARTICULO 52. — En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.

ARTICULO 53. — El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario.

Sección cuarta

Libertad asistida

ARTICULO 54. — La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal.

El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.

El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.

ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones:

I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas.

II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser:

a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;

b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social.

Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este apartado.

III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo.

IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.

Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena.

ARTICULO 56. — Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.

Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad asistida.

En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.948 B.O. 12/11/2004).

CAPITULO II bis:

Excepciones a las modalidades básicas de la ejecución.

(Capítulo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.948 B.O. 12/11/2004).

ARTICULO 56 bis. — No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:

1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del Código Penal.

2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal.

3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.

5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.

ARTICULO 85. — El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el artículo 79, constituye infracción disciplinaria.

Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves.

Los reglamentos especificarán las leves y las medias.

Son faltas graves:

a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos para ello;

b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;

c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de terceros;

d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles reglamentarios;

e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;

f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;

g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar enfermedades;

h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente;

i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;

j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal.

ARTICULO 86. — El interno estará obligado a resarcir los daños o deterioros materiales causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal.

ARTICULO 87. — Sólo se podrá aplicar como sanción, de acuerdo a la importancia de la infracción cometida y a la individualización del caso, alguna de las siguientes correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89;

a) Amonestación;

b) Exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta diez (10) días;

c) Exclusión de la actividad común hasta quince (15) días;

d) Suspensión o restricción total o parcial de derechos reglamentarios de hasta quince (15) días de duración;

e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta quince (15) días ininterrumpidos;

f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta siete (7) fines de semana sucesivos o alternados.

g) Traslado a otra sección del establecimiento de régimen más riguroso;

h) Traslado a otro establecimiento.

La ejecución de las sanciones no implicará la suspensión total del derecho a visita y correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con aquél.

ARTICULO 88. — El sancionado con la corrección de permanencia en su alojamiento habitual no será eximido de trabajar. Se le facilitará material de lectura. Será visitado diariamente por un miembro del personal superior del establecimiento, por el capellán o ministro de culto reconocido por el Estado nacional cuando lo solicite, por un educador y por el médico. Este último informará por escrito a la dirección, si la sanción debe suspenderse o atenuarse por razones de salud.

ARTICULO 89. — El director del establecimiento, con los informes coincidentes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá retrotraer al período o fase inmediatamente anterior al interno sancionado por falta grave o reiterada.

ARTICULO 92. — El interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción.

ARTICULO 93. — En caso de duda se estará a lo que resulte más favorable al interno.

ARTICULO 94. — En ningún caso se aplicarán sanciones colectivas.

ARTICULO 95. — La notificación de la sanción impuesta debe estar a cargo de un miembro del personal directivo del establecimiento. El interno será informado de sus fundamentos y alcances y exhortado a reflexionar sobre su comportamiento.

ARTICULO 96. — Las sanciones serán recurribles ante el juez de ejecución o juez competente dentro de los cinco días hábiles, derecho del que deberá ser informado el interno al notificársele la resolución. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo, a menos que así lo disponga el magistrado interviniente. Si el juez de ejecución o juez competente no se expidiese dentro de los sesenta días, la sanción quedará firme.

ARTICULO 102. — La calificación de conducta y concepto será efectuada trimestralmente, notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de conformidad con la siguiente escala:

a) Ejemplar;

b) Muy buena;

c) Buena;

d) Regular;

e) Mala;

f) Pésima.

ARTICULO 103. — La calificación de conducta tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan.

ARTICULO 104. — La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto.

Trabajo

Principios generales

ARTICULO 106. — El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.

ARTICULO 107. — El trabajo se regirá por los siguientes principios:

a) No se impondrá como castigo;

b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;

c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales;

d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre;

e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;

f) Deberá ser remunerado;

g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.




Decreto provincial N° 344/08
Artículo 23: El período de tratamiento, consistente en la aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional, será fraccionado, especialmente respecto de la privación de la libertad superior a los diez (10) años y en la medida que lo permita la mayor o menor especialización del establecimiento, en cuatro fases sucesivas: a) Socialización b) Consolidación c) Afianzamiento d) Confianza.

Artículo 24: La promoción excepcional a cualquier fase del período de tratamiento, en el marco de lo previsto en el Artículo 7 de la Ley Nacional 24.660, requerirá, sobre la base de la Historia Criminológica actualizada, la propuesta del Servicio Criminológico. Previo dictamen del Consejo Correccional, el Director del establecimiento adoptará la resolución pertinente. La propuesta del Servicio Criminológico, el dictamen del Consejo Correccional y la resolución del Director del establecimiento, deberán estar debidamente fundados.

Fase Socialización
Artículo 25: La fase socialización comprenderá el conjunto de medidas que deban adoptarse para materializar los programas de tratamiento del interno, según el principio de individualización, considerando su interés profesional en artes u oficios, adecuación laboral, formativa y educacional, actividades espirituales, culturales, sociales, deportivas, recreativas, y de cualquier índole tendientes a fortalecer aspectos positivos del interno reduciendo riesgos de daño para sí o terceros.


Fase Consolidación
Artículo 27: La fase consolidación se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento para la fase socialización.

Artículo 28: La fase consolidación comprende el cumplimiento de programas de tratamiento del interno en materia laboral, educacional, artístico cultural, o de cualquier otra disciplina, que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales, y en la posibilidad de asignarle responsabilidades que se irán evaluando para el avance en la progresividad.

Artículo 29: Para ser incorporado a la fase consolidación el interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes:
a. Poseer, en el último período calificado, Conducta Buena cinco (5) y Concepto Regular;
b. Estar cumpliendo con alguna de las actividades -educativas, de capacitación, laborales- indicadas en su programa de tratamiento y que le hubieren sido ofrecidas por la administración;
c. Mantener el orden y la adecuada convivencia;
d. Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso compartido;
e. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del Establecimiento.

Artículo 30: La fase consolidación comportará para el interno:
a. La posibilidad del cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase alcanzada;
b. Visita y recreación en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su programa de tratamiento.

Fase de Afianzamiento
Artículo 31: La fase de afianzamiento consiste en el inicio de un proceso gradual y progresivo de supresión de exigencias institucionales, tendiente a promover el régimen de autodisciplina.

Artículo 32: Para la incorporación a la fase de afianzamiento el interno deberá reunir y haber alcanzado los siguientes objetivos:
a. Poseer en el último período calificado, Conducta Buena seis (6) y Concepto Bueno;
b. Estar cumpliendo en forma regular con responsabilidad, los programas de tratamiento propuestos, especialmente las actividades laborales o educativas indicadas que le hayan sido ofrecidas por la administración;
c. Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso compartido;
d. Dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del Establecimiento.

Artículo 33: La fase de afianzamiento comportará para el interno:
a. La posibilidad del cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase alcanzada.
b. Visita y recreación en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su programa de tratamiento.
c. La disminución paulatina de la supervisión continua, permitiendo una mayor participación en actividades respecto de la fase anterior.

Fase Confianza
Artículo 34: La fase confianza se caracteriza por una mayor atenuación de las restricciones inherentes al régimen, tendientes a otorgar un mayor grado de confiabilidad y contacto con regímenes próximos al autocontrol.

Artículo 35: Puede contener las modalidades siguientes:
a. Atenuación de custodia, en cuanto a proximidad y permanencia, durante el desempeño de tareas del régimen;
b. Incorporación individual o grupal en tareas específicas, autorizadas expresamente, fuera del área perimetral de seguridad, dentro de terrenos o instalaciones dependientes del establecimiento;
c. Tránsito, fuera de los corredores custodiados del establecimiento con finalidades preestablecidas y expresamente autorizadas;
d. Régimen de horarios diferenciados, con respecto al determinado con carácter general, para concurrir o regresar a las tareas asignadas, descansos o actividades recreativas;
e. Alojamiento en sectores diferenciados que signifiquen mayor atenuación del régimen;
f. Incorporación a sectores diferenciados para visitas, desarrollo del tiempo libre, o actividad equivalente, donde se puedan propiciar entretenimientos colectivos o grupales.
g. Incorporación a comedores colectivos diferenciados.

Artículo 36: Para la incorporación a la fase confianza se requerirá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes:
a. Poseer en el último período calificado Conducta Muy Buena Siete (7) y Concepto Bueno como mínimo;
b. Estar cumpliendo con regularidad las actividades educativas o de capacitación o de formación laboral indicadas en su programa de tratamiento y ofrecidas por la administración;
c. Cumplir con las normas y pautas socialmente aceptadas;
d. Contar con el dictamen favorable sobre la posibilidad reinserción social por parte del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del Establecimiento.

Período de Prueba
Artículo 37 El período de prueba consistirá básicamente en conductas que impliquen capacidad para el sostenimiento y ejercicio de la autodisciplina, tanto durante la permanencia del interno en la institución como en sus egresos transitorios como preparación inmediata para su egreso.

Artículo 38: Comprenderá sucesivamente:
a. La incorporación del interno a establecimiento abierto o sección independiente que se base en el principio de autodisciplina (residencias urbanas, quintas, terrenos semirurales o rurales, campamentos temporales);
b. La posibilidad de obtener salidas transitorias;
c. La incorporación al régimen de semilibertad.
El Patronato de Liberados podrá colaborar en la ejecución de dichas modalidades

Artículo 39: La incorporación del interno al período de prueba requerirá:
I. No tener proceso penal abierto donde interese su detención;
II. En principio, estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del Artículo 52 del Código Penal: un tercio de la condena;
b) Pena perpetua sin la accesoria del Artículo 52 del Código Penal: doce (12) años;
c) Accesoria del Artículo 52 del Código Penal: cumplida la pena pr c) Accesoria del Artículo 52 del Código Penal: cumplida la pena principal;
III. Haber permanecido en la última fase del período de tratamiento como mínimo seis (6) meses. Salvo los supuestos de condenas menores de cuatro (4) años, en que se evaluará y resolverá fundadamente la excepción;
IV. Tener en el último periodo calificado Conducta Muy Buena ocho (8) y Concepto Muy Bueno;
V. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional, y resoluciones aprobatorias del Director del Establecimiento y de la Dirección General de Técnica Penitenciaria y Criminológica.

TESTIMONIO DE MENORES

Texto extraído del Código Procesal Penal comentado por Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Aída, Tomo 3 de actualización, Editorial Mediterránea, 2009.

Artículo 221 bis: Cuando se trate de una víctima o testigo de alguno de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, Capítulos II, III, IV y V, que a la fecha en que se requiera su comparencia no haya cumplido los dieciséis (16) años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento(1): 1) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo del Poder Judicial de la Provincia, pudiendo ser acompañado por otro especialista cuando el caso particular lo requiera, ambos designados por el órgano que ordene la medida, procurando la continuidad del mismo profesional durante todo el proceso, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho órgano o las partes, salvo que excepcionalmente y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo pudiera autorizar. El órgano interviniente evitará y desechará las preguntas referidas a la historia sexual de la víctima o testigo o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho(2). 2) El acto se llevará a cabo de conformidad a los artículos 308 y 309 del presente Código, en un gabinete acondicionado (3) con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor, cuando ello fuere posible. 3) El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante, la elaboración de un informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal. 4) A pedido de parte, o si el órgano interviniente lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente, o en su defecto, mediante cualquier otra modalidad que preserve al menor de la exposición a situaciones revictimizantes, sin perjuicio del derecho de defensa. En tal caso, previo a la iniciación del acto, el órgano interviniente hará saber al profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate del reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el órgano interviniente, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado, quien a todos los efectos será representado por el defensor, debiendo con posterioridad, imponérsele y posibilitarle el acceso al informe, acta, constancias documentales o respaldos fílmicos del acto.
Cuando se trate de menores que a la fecha de ser requerida su comparencia hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad y no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, el órgano interviniente, previo al acto o a la recepción del testimonio, requerirá informe al especialista acerca de la existencia de riesgos para la salud psicofísica del menor respecto de su comparendo ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto precedentemente. (Incorporado por art. 2, ley 9197).



(1)Procedimiento
a)Regulación reglamentaria práctica
A raíz de los inconvenientes que generó en la práctica la incorporación de esta norma, principalmente la falta de recursos humanos y materiales en todo el ámbito provincial, el Tribunal Superior de Justicia estableció el siguiente reglamento:
1. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en el Centro Judicial Capital.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Servicio de Psicología Forense para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gessell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
2. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Equipo Técnico Multidisciplinario para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gessell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
3. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que no cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo, hasta tanto cuenten con Equipo Técnico Multidisciplinario en el Centro Judicial.
4. Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense
Aprobar el Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense, presentado por su Coordinadora Lic. Graciela Y. Moreno, que proporciona pautas tendientes a disminuir la victimización secundaria de los niños y jóvenes víctimas durante la sustanciación del proceso penal y que se incluye como Anexo y se protocoliza como parte del presente Acuerdo.
Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción de la declaración de Niños y Jóvenes Víctimas en el proceso penal.
1. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante la investigación penal preparatoria.
a) Atender a los niños y jóvenes en un lugar que preserve su privacidad, en lo posible sin presenciar la entrada y salida de detenidos esposados.
b) Cuando la víctima fuere de género femenino o de género masculino hasta los doce (12), la declaración será recibida por una persona de género femenino. En el caso de víctimas de género masculino mayores de doce (12) años, podrá ser recibida por una persona de su mismo género.
c) Es necesario que quién realiza el interrogatorio no se manifieste apurado o intranquilo. Es importante respetar los tiempos y silencios de la presunta víctima y atender su relato.
d) Si la víctima es acompañada por la madre, padre o personas de su confianza (C.P.P., 96), la misma deberá permanecer callada hasta tanto se le realice alguna pregunta si fuere necesario y se la ubicará de modo que sin afectar el acompañamiento afectivo, no pueda influir y/o perturbar al niño con actitudes gestuales y/o con su presencia.
e) Si el abogado defensor se encontrare presente evitar en lo posible cuestionamientos procesales y jurídicos en presencia del menor.
f) En lo posible, las preguntas las formulará una sola persona.2. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante el debate.
a) Resulta conveniente que el niño o joven sea recibido por quién preside la audiencia de debate en la Cámara, y, que esta recepción se lleve a cabo en un lugar lo más sencillo posible para evitar la solemnidad de la sala de audiencias que intimida y angustia al niño aún más.
b) Informará a la víctima acerca de la situación en qué se encuentra; es decir si sabe en qué lugar está, para qué y porqué. Posteriormente y de acuerdo a lo que responde, se le explica de manera clara y sencilla dónde se encuentra y qué van a hacer.
En la audiencia de debate, es recomendable que las preguntas, en la medida de lo posible, las formule una sola persona. Se recomienda dirigirse al niño y joven víctima en forma tranquila, contemplando las diferencias culturales y su desarrollo evolutivo. Es conveniente que las preguntas comiencen desde lo más general y menos ansiógeno hasta abordar lo puntual y concreto para tratar de llegar al descubrimiento de la verdad real. Si es prolongado, es recomendable tratar de disminuir los niveles de angustia y ansiedad pasando a comentarios positivos e informándolos si se requerirá nuevamente su presencia o con ello termina su intervención en el proceso penal.-
d) En la medida de lo posible, evitar en presencia del niño cuestionamientos jurídicos de las partes. En caso que ellos se susciten, se sugiere que el niño salga de la sala de audiencia, en compañía de la persona que más conoce y que regrese cuando se hayan acordado los criterios a seguir.
e) Se sugiere que el niño y joven víctima pueda ser preservado de la presencia del imputado.-


b) Observancia de las exigencias legales y reglamentarias. Consecuencias.
“No se advierte cuál puede ser el interés del recurrente en el cumplimiento de las exigencias del art. 221 bis del C.P.P. y del referido Acuerdo Reglamentario. Pues se trata de disposiciones que no inciden necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procuran una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición. Y con ello, evitarle padecimientos innecesarios que importarían para ella una revictimización. Es en ese sentido de lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto en el que deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309 del C.P.P.. Y no como referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles, a actos que indudablemente no lo son. Máxime cuando dicha norma, incluso condiciona el cumplimiento de tales exigencias a la posibilidad de cumplirla sin que en caso contrario el acto se invalide. Tampoco se advierte, aún desde la perspectiva de la víctima, que la inobservancia de tales exigencias importe una nulidad del acto practicado. Mucho menos de carácter absoluto, como pretende el recurrente. Ello por cuanto la disposición comentada no contempla una sanción procesal de ese tipo frente a su incumplimiento y tampoco se advierte que ello resulte viable desde el sistema de nulidades generales del ordenamiento ritual. Lo que por otra parte, importaría un verdadero contrasentido, pues la regla del art. 221 bis del C.P.P. terminaría favoreciendo al imputado cuando su incorporación procura beneficiar justamente los intereses de la víctima. Al tiempo que obligaría a lo que la disposición busca evitar, pues la ineficacia tornaría necesario receptar una nueva declaración a la víctima, con su consiguiente revictimización” (T.S.J., Sala Penal, Sent. N° 206, 13/8/2008, “SICOT”).
Desde otra óptica distinta, la Cámara de Acusación ha sostenido que “…al momento de disponer el Ministerio Publico entrevistar a los niños conforme el art. 221 bis del CPP debió haberse conferido a Coronel la calidad de imputado para la plena actualización de la garantía de defensa en juicio y como consecuencia necesaria de ello la posibilidad de elegir quien ejerza su defensa técnica. Y es a partir de este momento, de gran relevancia jurídica, que se lo considera sujeto del proceso y por tanto con todas las facultades de intervención, control y efectivo ejercicio de la resistencia ante el poder punitivo según prevé el sistema contradictorio. La posibilidad de designar abogado defensor para poder intervenir y controlar la producción de la prueba le correspondía a Coronel antes de la realización de la Cámara Gesell con relación a las niñas” (CAcus.Cba., A.I. N° 94, 8/6/07, “Contreras”).


(2)Limitación del interrogatorio
Se ha dicho que “esta parte de la mentada disposición puede ofrecer dificultades frente a algunos tipos delictivos” o con necesidades probatorias, lo cual se ha considerado inadmisible (cfr. Lucero, Inés, “Algunos aspectos del nuevo art. 221 bis del CPP de Córdoba” en Ejercicio concreto del poder penal, comp. por Cafferata Nores, José I., Mediterránea, 2006, ps. 271 y 272).


(3)Entrevistas de psicólogos fuera del gabinete acondicionado
“Teniendo en cuenta que en la presente causa surgía la necesidad del abordaje de gran cantidad de niños; que la mayoría de ellos tenían al momento de ocurridos los sucesos entre dos y cuatro años de edad; que a la fecha en el centro capital de nuestra provincia contamos con una única Cámara Gesell que debe atender los requerimientos no solamente de las fiscalías de instrucción sino también de los juzgados de menores y tribunales de familia; y que a la unidad especial creada al efecto se la ha dotado, siguiendo las recomendaciones del Servicio de Psicología Forense, de personal especializado –licenciadas en psicología–, nada impide que el Fiscal instructor, frente a una investigación como la presente, utilice todos los medios que el Poder Judicial y el Ministerio Público han puesto a su disposición para encausar la investigación de hechos como los denunciados. Y nada le impide, igualmente, que pueda valerse, ante el anoticiamiento de la comisión de delitos de las características reseñadas ut-supra, de los informes que tanto los profesionales de la unidad judicial como del mismo servicio le provean a requerimiento de aquel” (CAcus.Cba., A.I. N° 130, 31/7/07, “Picone, Claudio Marcelo p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc.”).

sábado, 21 de noviembre de 2009

NOTAS DEL RECUPERATORIO

ESCALADA 2
SOSA GONZÀLEZ 2
CONTRERA 4
OCHOA 4
VORAGINI 7
JARA 1
SOBRERO AMOEDO 7

martes, 17 de noviembre de 2009

NOTAS DEL SEGUNDO PARCIAL

ASTRADA 4
MOCHKOFSKY IVAN 10
SOSA GONZALEZ 5
ESCALADA 2
JACOBO 6
BARCENA 10
BOBADILLA 6
DIAZ RODRIGO 6
PARRA MORALES 5
ROLAND 7
FASENDINI 10
MORENO 9
ROGGIO 8
JARA 4
FAUCHER 10
TOMASETTI 5
OCHOA 2
GONZALEZ ANALIA 5
CONTRERA 5
CARBAJAL 6
INFANTE 6
MERLO 4
VONAGNINI 9
NADIR 5
SOLAVAGIONE 9
PARRAVICINI 7
DIAZ RODOLFO 7
MOCHKOFSKY, JEANETTE 4
MANÍAS 2

Fallo Casal (Casación Penal y Derecho al "Doble Conforme")

C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
-1-
Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa
de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio
y otro s/ robo simple en grado de tentativa Ccausa N°
1681C", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N1 5 de la
Capital Federal condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a
la pena de cinco años de prisión, con costas, como coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el
uso de armas (arts. 29 inc. 31, 45 y 166, inc. 21 del Código
Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso
de casación, invocando la causal prevista en el art.
456, inc. 11 del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo
del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja
ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corriera
igual suerte.
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario,
cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado, que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las seis horas, en cercanía del local
bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe y su intersección
con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler,
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, indicándole
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa
y una vez allí, derecho hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decide comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal que se encontraba sentado detrás lo tomó del
cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le
apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
-2-
recibió un golpe en la boca. Al llegar a la calle Correa al
3500, los imputados lograron la detención del automóvil, retirando
las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran los documentos propios y del automotor.
Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación
y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que la
presentación recursiva, más allá de la forma en que fuera
planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación
atribuida al delito, lo que tornaba improcedente la viabilidad
del recurso de queja, "...por cuanto del modo en que los
impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su
discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la
prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución
que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión
casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que
resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen
crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado
y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito
determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan
producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
casacional...".
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifestó, que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados "como constitutivos de robo simple
consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de
coautores...", criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz
Lopez, vocal del tribunal y argumento fundante del agravio.
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
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en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado
el arma que agrava la calificación, así como en la falta de
certeza del informe de la médica legista en relación con el
objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar el recurso de queja interpuesto, convalidó
una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria, vulnerando
su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión de un
fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la
normativa internacional, incorporada a nuestra Constitución
Nacional en la reforma del año 1994 (arts. 8.2.h, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 14.5, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 75, inc. 22, Constitución
Nacional).
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del
tribunal superior de la causa, porque se impugna el
pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y
suscita cuestión federal suficiente, toda vez que se debate el
alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la
sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión
en el art. 75, inc. 22.
En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado
el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional,
el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida
en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su
consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado
argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente,
-4-
existe relación directa e inmediata entre las normas
internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la
decisión es contraria al derecho federal invocado por el
recurrente.
6°) Que, a los efectos de determinar el alcance
otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión,
resulta indispensable en primer lugar, precisar cómo se encuentra
regulado en el ámbito nacional el recurso de casación.
En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación, establece que el recurso de casación es admisible en
el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código
establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad,
siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta,
el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del
defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en
casación".
El alcance de este dispositivo legal es materia de
interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia
revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un
recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual
tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de
los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político)
o bien, si es un recurso más amplio y, en este último
supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse,
hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la
limitada versión originaria sin afectar la oralidad del
plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional
de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución
Nacional.
C. 1757. XL.
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7°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia
procesal penal no responde a lo que se suele denominar
interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no
fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales,
sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia
acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un
acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente
progresiva.
La Constitución Nacional estableció como objetivo
legal un proceso penal acusatorio y con participación popular.
La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la
perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta
señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el
originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia
constitucional fue acompañando este progreso histórico,
sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la
inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos
que no se compaginaban con la meta constitucional,
lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al
legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias
para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer
que esta progresión legislativa se va cumpliendo con
lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto
judicial por los tiempos legislativos, se inserta la
introducción y la interpretación del alcance del recurso de
casación en materia penal.
8°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan
el recurso de casación, introducido a partir del código
de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación
-6-
procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico,
pues su objetivo proclamado en su versión originaria Cel mencionado
objeto políticoC es poco compatible con la estructura
y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial
Argentino.
9°) Que la casación europea en su versión originaria
Ctradicional o clásicaC surgió como resultado del control
político que en tiempos de la Revolución los legisladores
franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que Ccon
sobrada razónC desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales
del antiguo régimen Cllamados parlamentosC fueron reemplazados,
y se consideró que era menester cuidar que los nuevos
no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se
creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado
de romper las sentencias en que los jueces, por vía de
interpretación (función que se consideraba usurpadora del
poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes.
La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la
admisión del solo método de interpretación gramatical) y la
casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con
el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó
un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado,
organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se
separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta
y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas
circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial
para controlar la pirámide entrenada en aplicar la
ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y,
por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal
dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El
tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento,
Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba
C. 1757. XL.
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a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente
organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de
casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos.
De ese modo se garantizaba Cpor lo menos teóricamenteC el
estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política
expresada en la ley.
10) Que concebida de este modo Cy también para no
sobrecargar de trabajo al tribunal cupularC, la casación fue
la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación
de la ley, para que ésta no se distorsionase en
su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad
del legislador y reducir al juez a la boca de la ley.
La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa
rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad
política expresada en la letra de la ley. El modelo se
extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable
hasta la finalización de la segunda guerra mundial.
11) Que este modelo de organización judicial no
tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes
de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente
opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional.
Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el
modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban
de los jueces, sino del poder central CfederalC que
creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese
el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución
de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las
leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los
norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían
instituir un poder central CfederalC que en definitiva
viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron
a todos los jueces la facultad de controlar la constitu-
8-
cionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado
ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el
stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el
control de los jueces Ccomo los francesesC, los norteamericanos
pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes:
nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces
controladores de la legislación; el recurso de casación
proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias.
Originariamente, la casación fue un típico recurso
propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario
lo es, de un Estado constitucional de derecho.
13) Que el llamado objetivo político del recurso de
casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro
sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma
constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal
federal que unifique la interpretación de las leyes de
derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa
en extensa medida. La más fuerte y fundamental
preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional
es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve
siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente
debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en
que la racionalidad republicana haga intolerable la
arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la
corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero
resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes
a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.
14) Que desde 1853 Cy pese a las múltiples ocasiones
C. 1757. XL.
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en que se lo ha desvirtuado o desviadoC nos rige el mandato de
hacer de la República Argentina un Estado constitucional de
derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que
tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una
única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no
desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por
el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso
que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la
supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del
legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de
ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina
es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de
casación en su limitada versión tradicional u originaria.
15) Que el proceso penal que en la legislación comparada
y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados
legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales
corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto,
o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria,
a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de
investigación criminal. El plenario acusatorio es público,
pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El
viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por
Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación,
siendo inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema
judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el
acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar
los inconvenientes de la disparidad interpretativa y
valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución
previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente
oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria Caquí síC una interpre-
10-
tación progresiva para precisar el sentido actual de la meta
propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el
jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo
que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos
de su época, o si debe ser redefinido según modelos
actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera
sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que,
desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de
la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de
establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas
para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber
ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede
ocultar que la Constitución optó por un proceso penal
abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de
la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.
16) Que la casación penal llegó a la Argentina
acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en
su momento Ccon toda justiciaC como un notorio avance legislativo,
lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva
histórica en que se produjo este hecho. La contradicción
se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX
desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del
proceso penal español en el momento más inquisitorio de su
historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en
el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del
secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y
farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes.
Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente
un vacío que se hacía insoportable. La república
Cpor vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional
para la Ciudad de Buenos AiresC se regía por un código
penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción
C. 1757. XL.
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del primer código penal nacional no alteró esa tradición
inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm
von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un
penalista liberal profundamente inspirado en Francesco
Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque
la República necesitaba códigos con urgencia y no había
tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento.
Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio,
pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por
todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con
los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos
Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la
delegación de la actividad instructoria directamente en la
policía dependiente del Poder Ejecutivo.
17) Que nuestra legislación procesal penal, durante
más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la
Constitución. Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o
francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más
inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el
producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal
penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente,
mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el
desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes
de los legisladores de las últimas décadas del siglo
XIX. De este modo perduró un siglo un código procesal inspirado
en la restauración borbónica.
Durante buena parte del siglo pasado Cy en lo federal,
hasta fines de ese sigloC no tuvimos el proceso penal
propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado
con control de constitucionalidad (estado constitucional
de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente
en los poderes judiciales corporativos sin control de consti-
12-
tucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de
una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y
derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la
casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la
apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto
por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era
ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad
de ley y los plenarios.
18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan
abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo
de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance
notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que
ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica
jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo
Cvalga la paradojaC y fuese propio de un Estado legal de
derecho Ctoda vez que no se podía considerar al Estatuto
Albertino una Constitución en sentido modernoC, se acercaba
mucho más a la Constitución Nacional que el modelo
inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba
el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad
en mucha mayor medida que el procedimiento escrito;
obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese
con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía
directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción
y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor,
atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto
viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable
acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de
la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.
19) Que se entendió en ese momento que la doble
instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible
con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo
C. 1757. XL.
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presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v.
Costa Rica", Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos
Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que
la doble instancia se compensaba con la integración plural del
tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los
textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a
las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de
nuestra doctrina. Pero este razonamiento Cal menos en el caso
argentinoC pasa por alto que si bien la introducción de un
modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional
es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro
absolutamente incompatible con ella, no por ello configura
todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y
que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional
del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal
superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
20) Que este Tribunal también admitió esta interpretación
progresiva. En un primer momento Cantes de la reforma
constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos
en materia penalC entendió que el recurso extraordinario
era apto para garantizar el derecho al recurso del
condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad
asumió que a partir de la incorporación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional
Cmediante el art. 75, inc. 22C, el recurso establecido
en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho
consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención
-14-
Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones
que restringen la competencia apelada de la Corte impiden
que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de
esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo Cal que debe agregarse la creación
de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedioC, a
partir del precedente indicado, se considera que en el estado
actual de la legislación procesal penal de la Nación, los
recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a
la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que
consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió
el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes,
y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 21 de su art.
456. No existía ningún obstáculo constitucional para
interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de
casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía
del alcance que se diese al derecho internacional en el
orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron
Csin duda algunaC a configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión
de las cuestiones de derecho con el objetivo político
único o preponderante de unificar la interpretación de la ley,
violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales
con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la
Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra
del inc. 21 del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación,
nada impide otra interpretación. Lo único que decide una
C. 1757. XL.
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interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación
es la tradición legislativa e histórica de esta institución en
su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una
interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia
semántica del texto no se altera ni se excede por esta última.
Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación
limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación,
la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi
todos los países europeos una sana apertura del recurso de
casación hasta abarcar materias que originariamente le eran
por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como
difícil de sostener.
22) Que la "inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto
de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la
sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación.
El art. 398 establece que las pruebas deben ser
valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia
que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o
que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por
ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto
mismo de la ley procesal para excluir de la materia de
casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana
crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o
sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación
fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 21
del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar
en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurispruden-
16-
cia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y
siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento
a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación
restrictiva del alcance de la materia de casación, con la
consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y
prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional
sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una
interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del
recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión
napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley
argentina y negando un requisito exigido también expresamente
por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el
propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y
jurisprudencia comparadas.
23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente
se impone y que, por ende, esta lectura proporcione
un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia
alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit,
que sería el agotamiento de la capacidad de revisión.
Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad
Cla expresión se ha traducido también como capacidad de
rendimientoC, con lo cual se quiere significar en esa doctrina
que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por
revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión
de lo revisable.
24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar
qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no
revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación.
Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento
en el plano de las posibilidades reales y Cen el nivel
jurídicoC porque la propia Constitución no puede interpretarse
C. 1757. XL.
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en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano
de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como
cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la
Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden
ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los
arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen
la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad,
que es inseparable condición de la anterior, y, por
ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la
cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de
la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan
estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo
único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo
porque cancelaría el principio de publicidad, sino también
porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto
rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de
una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las
cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se
hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo
revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión
es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario
que magnifica lo que es puro producto de la inmediación.
Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo
cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la
característica de conocimiento exclusivamente proveniente de
la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla
en la propia causa registrada por escrito, sea documental o
pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada
a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas
-18-
lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal
que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de
la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende
que se la tenga como elemento fundante válido, pues a
este respecto también el tribunal de casación puede revisar
criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se
basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo
por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición
social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el
juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles
en la medida en que no se quiera magnificar el producto
de la inmediación, es decir, en la medida en que se
realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote
la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su
respecto un principio general del derecho: la exigibilidad
tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica,
impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los
jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino
que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo
de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente
y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en
nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce
como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la
capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se
abandona definitivamente la limitación del recurso de casación
a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática
y en definitiva, si bien parece clara en principio,
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RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante,
como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del
error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el
ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los
hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a
que la misma valoración errónea de los hechos depende de que
no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las
reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa
valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una
cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la
inobservancia de una regla procesal Ccomo puede ser el
beneficio de la dudaC puede considerarse como una cuestión de
hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la
práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja
regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado
para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no
conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante
arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional,
pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho
menos satisface el requisito de la posibilidad de doble
defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de
la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la
estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de
hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora,
por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa
distinción, en particular cuando la objeción se centra en el
juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la
relación específica trazada entre la norma y el caso particular
(confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación
Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica
Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por
-20-
otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor
parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos
fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio
normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón.
Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y
otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos:
321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
27) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos,
destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones
de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in
procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o
cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias
atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación
Nacional.
Los recurrentes en general, advertidos de la política
restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar
los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 11 del
art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir,
bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la
ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas
de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos
introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con
los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas,
sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún
elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos
distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible,
realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y
de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo
la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados
con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito
casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 11 del art.
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456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando
la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones
suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos
del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una
separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello,
para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a
una distinción meramente formal en el nomen iuris de las
cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los
incisos del art. 456 invocados para la procedencia del
recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los
motivos de manera complementaria, con independencia de su
clasificación.
28) Que en función de lo enunciado y, debido a la
inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y
de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art.
75 inc., 22 de la Constitución Nacional), resulta claro que no
pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta
Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de
la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios Cque en definitiva no tiene mayor
relevanciaC, es claro que, satisfecho el requisito de la
revisión por un tribunal de instancia superior mediante el
recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte
una arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia
afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender
en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana
crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en
tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos
-22-
excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana
crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso
del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución
Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento
de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía
supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de
la exigencia del propio texto de la Convención.
29) Que para aclarar en líneas generales el contenido
de la materia de casación propio de los tribunales nacionales
y provinciales competentes, en la extensión exigida
por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo
adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada
a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia
pero no requerida expresamente por el derecho internacional
incorporado a la Constitución, es menester reflexionar
sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la
pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional
de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en
la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por
tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente
racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y
consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva
a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha
desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige
como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que
ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del
juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana
crítica, que no es más que la aplicación de un método racional
en la reconstrucción de un hecho pasado.
30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle
siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para
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la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que
el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o
sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso
penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de
este saber, consideración que no deja de ser una elección un
tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En
cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho
del pasado y el método CcaminoC para ello es análogo. Los
metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los
siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos
por el investigador: la heurística, la crítica externa, la
crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta
materia el manual quizá más tradicional, que sería la
Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco
Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en
castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística
entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué
fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica
externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las
fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o
sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último,
la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea,
si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe
al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e
inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado
a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes
y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que
aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a
proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal
está minuciosamente reglada. A la crítica externa está
obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso por-
24-
que las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia
configuran conductas típicas penalmente conminadas. La
crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación
entre las diferentes pruebas, la evaluación de las
condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad
de conocer, su interés en la causa, su compromiso con
el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador
un campo más amplio que al juez, porque el primero
puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de
valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco
asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas
situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el
beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de
la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros
dispositivos del propio código procesal y de las garantías
procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone
de menor libertad para la aplicación del método histórico en
la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de
aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión
de las reglas impuesta normativamente.
31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana
crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en
la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este
caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente
tanto por el tribunal de casación como por esta
Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación
del método histórico en la forma en que lo condicionan la
Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la
sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto
arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico
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se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se
hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes;
que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica
interna Csobre todoC haya sido contradictoria, o que en la
síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la
duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las
etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a
estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en
principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta
Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del
método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito
jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como
cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por
la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el
ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
32) Que la interpretación del art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en
materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo
lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo
en custodio de la correcta aplicación racional del
método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene
por resultado un entendimiento de la ley procesal penal
vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional
y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia
internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la
conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
-26-
Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface
los requerimientos de la Convención en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que
permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar
la validez de la sentencia recurrida en general, así como
el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado"
(Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo
penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429,
10.469, del 2 de octubre de 1992).
33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h
de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión.
El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la
sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino
que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia
por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe
recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe
17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso
Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró
insuficiente la única posibilidad de revisión a través del
recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y
formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo
conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la
acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte
Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de
julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el
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recurso de casación español, por estar limitado a las
cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M.
Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de
agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
parecía sostener que el recurso de casación legislado en los
códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de
la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado
abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema
regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en
consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de
Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de
casación previsto en la ley procesal de Costa Rica Ccuyo
código es análogo al nuestro en la materiaC, por lo menos en
la forma limitada en que operó en el caso que examinó la
Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la
Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones
Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el
caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad
de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164).
Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé
al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es
que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión
recurrida" (párrafo 165).
34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
-28-
constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a)
un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo
alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a
cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir
entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de
configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la
interpretación limitada o amplia de la materia del recurso
debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única
compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc.
22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible
con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y
en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
35) Que en el caso en examen, el tribunal a quo
rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por
cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus
agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la
plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta
ajena..." a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que
resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen
crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado
y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito
determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan
producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
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casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra claramente
que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior
en grado, restringe el alcance del recurso de casación,
ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la
parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de
la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este
sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para
que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios
expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía
examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el
procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la
presencia del elemento objetivo "arma" que califica más
gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en
contra del estado consumativo de la conducta.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de
la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone
con la garantía internacional de revisión del fallo
condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de
revisión en el fallo casacional.
36) Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo
no se compadece con lo aquí enunciado, sino que además resulta
arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones,
ha de acogerse favorablemente el recurso sin que
ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la resolución recurrida. Hágase saber, acumúlese la
queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí
-30-
expuesta. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI -
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-
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-31-
-//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N1 5 de la
Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de
cinco años de prisión como autor penalmente responsable del
delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc.
31, 45 y 166, inc. 21, del Código Penal), a raíz de lo cual la
defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. 11, del Código Procesal
Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó
la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de
Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de
dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis",
sito en Av. Santa Fe en su intersección con la
calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y
Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo
tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono
y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de
Correa, los imputados lograron la detención del automóvil
retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron
-32-
en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que
también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el
recurso, más allá de la forma en que había sido planteado,
tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida
al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por
cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus
agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el
tribunal oral había valorado la prueba producida y
estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró
que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente
en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de
los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a
la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el
grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen
que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados como constitutivos de robo simple
consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López,
vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal
decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma
que agrava la calificación, así como en la falta de certeza
del informe de la médica legista en relación con el objeto
contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó
que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de
queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta
arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su
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-33-
derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal
superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente admisible, ya que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva y pone fin al pleito, proviene del
superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal
suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del
imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por
el art. 8, párr. 2, h, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y el art. 14, párr. 5, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte de la
Constitución Nacional a partir de su inclusión en el art. 75,
inc. 22. En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente
por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48 ya que la
decisión es contraria al derecho federal invocado por el
recurrente.
6°) Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica,
Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada
el 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronunció sobre la conformidad del recurso de
casación establecido en el art. 369 del Código Procesal Penal
de Costa Rica, el cual Ccabe señalarC tiene un alcance mucho
mayor que el de la ley procesal argentina, ya que permite
revisar también la insuficiente o contradictoria fundamentación
de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las
reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos
probatorios de valor decisivo, considerando 150 (inc. d).
En lo sustancial, la Corte expresó: "De acuerdo al
objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos, se debe entender que el
-34-
recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe
ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o
tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales
contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen
un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la
existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser
eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin
para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más
adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se
le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante
es que dicho recurso garantice un examen integral de
la decisión recurrida" (considerando 165). Recordó luego los
dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C.
Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa
M. Sineiro Fernández c/ España, que con referencia al art. 14,
párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de igual alcance que el precepto de la convención
americana, expresó "que la inexistencia de la posibilidad de
que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas
íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos
formales o legales de la sentencia, no cumple con las
garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por
consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión
del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo
5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166). En
consecuencia, juzgó que los recursos de casación interpuestos
C. 1757. XL.
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en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal
costarricense no satisfacían los requisitos del art. 8.2.h de
la Convención en cuanto no habían permitido un examen integral
sino limitado (considerando 167) y declaró que el Estado
demandado había violado dicha disposición en perjuicio del
actor (considerando 168).
En virtud de tales consideraciones, la Corte dispuso:
"Dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su
ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art.
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
relación con el art. 2 de la misma".
7°) Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece
que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los
siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de
la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad
absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación
del defecto, si era posible, o hecho protesta de
recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición
jurídica procesal europea continental y latinoamericana, un
recurso extraordinario y, por ende, de carácter limitado, que
únicamente permite revisar la aplicación o interpretación de
la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.
8°) Que como consecuencia de haberse otorgado rango
constitucional a diversos tratados internacionales de derechos
humanos, resulta necesario establecer si el mencionado recurso
cumple con los requisitos exigidos por ellos; en el caso,
concretamente, el derecho del imputado de "recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior" consagrado por el art. 8,
-36-
párrafo 2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
9°) Que el art. 1 de la Convención Americana establece
que "los Estados Partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción"; y el art. 2 añade que "si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades". En ese
sentido, la Corte Interamericana consideró que es "deber de
los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos" (Opinión Consultiva OC 11-
90, del 10 de agosto de 1990, parágrafo 23).
10) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente
la obligación del Estado nacional argentino de reformar
su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso
de casación Ccomo ha quedado dicho, de carácter extraordinario
y limitadoC por un recurso ordinario que permita al tribunal
superior un examen integral de la decisión recurrible a través
del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite
estaría dado por aquello que surja de manera directa y
excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera
constancia actuada.
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde
a esta Corte Cen ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y legales, y en su carácter de órgano esencial del
gobierno federalC adoptar las medidas de carácter no legislativo
tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A
tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal
con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite,
esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia
recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente
y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo
en ese caso.
11) Que, con tal criterio, la decisión recurrida
viola la garantía de revisión integral resultante de la norma
internacional incorporada a la Constitución, según la interpretación
de la Corte Interamericana.
Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin
efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la
queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que por quien corresponda se dicte nuevo fallo con
arreglo al presente. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
VO-//-
-38-
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
-39-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la
Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de
cinco años de prisión como autor penalmente responsable del
delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc.
3°, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal), a raíz de lo cual la
defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. 1°, del Código Procesal
Penal. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación
de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la
que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal
se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó
la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis",
sito en Av. Santa Fe, en su intersección con la
calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y
Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo
tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono
y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de
Correa, los imputados lograron la detención del automóvil
retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron
-40-
en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que
también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el
recurso, más allá de la forma en que había sido planteado,
tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida
al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por
cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus
agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el
tribunal oral había valorado la prueba producida y
estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró
que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente
en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de
los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a
la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el
grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen
que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados como constitutivos de robo simple
consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López,
vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal
decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma
que agrava la calificación, así como en la falta de certeza
del informe de la médica legista en relación con el objeto
contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó
que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de
queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta
arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su
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RECURSO DE HECHO
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en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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-41-
derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal
superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
admisible, toda vez que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva, proviene del superior tribunal de la
causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha
puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al
derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria
(art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional). En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente
por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, toda vez
que la decisión es contraria al derecho federal invocado por
el recurrente.
6°) Que este Tribunal, en un primer momento Cantes
de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de
procedimientos en materia penalC, entendió que el recurso
extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso
del condenado previsto en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (conf. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad,
dicho recurso dejó de ser un remedio eficaz para la
salvaguarda del derecho previsto en el art. 8.2.h de la citada
Convención Cque al momento de la decisión ya ostentaba
jerarquía constitucionalC, al sancionarse la ley 23.774 que
otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la sola
aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia (conf. Fallos:
318:514, considerando 7°).
-42-
Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario
a los fines mencionados Ca lo que debe agregarse
la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal
intermedioC se consideró, a partir del precedente indicado,
que en el estado actual de la legislación procesal penal
de la Nación los recursos ante la Cámara Nacional de Casación
Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede
recurrir en virtud del derecho que establecen los arts. 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
7°) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió
el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes.
Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto
no se advertía la clara existencia de obstáculos
constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal
mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria.
Pero desde 1994 el art. 8.2.h de la Convención Americana
y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar
un imperativo constitucional (siempre que su contenido
no resulte violatorio de los principios de derecho público
local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional
como manifestación inequívoca de la soberanía estatal [conf.
A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros Ccausa n°
259C" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simón,
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad,
etc. Ccausa N° 17.768C" del 14 de junio de 2005]).
Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión
expresa de la garantía en el texto constitucional, un
recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de
derecho con el objetivo político único o preponderante de
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unificar la interpretación de la ley sería violatorio de
aquélla. Pero también es claro que en la letra del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación nada impide otra interpretación.
Lo único que decide una interpretación restrictiva
del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa
e histórica de esta institución en su versión originaria.
El texto en sí mismo admite tanto una interpretación
restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del
texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aun:
tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada
originaria siga vigente en el derecho comparado, toda vez que
casi todos los países europeos muestran una sana apertura del
recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente
le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida
como difícil de sostener.
8°) Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente
y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en
nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se conoce
como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la
capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se
abandona definitivamente la limitación del recurso de casación
a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática
y en definitiva, si bien parece clara en principio,
enfrentada a los casos concretos Ctal como se observa en el
sub liteC es como criterio de cognición difícilmente defendible;
así puede verse claramente en la vieja clasificación del
error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece,
en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración
-44-
de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho,
sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende
de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente
las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para
formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede
convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa.
En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que
"la estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones
de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación
ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como
regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción
se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la
determinación de la relación específica trazada entre la norma
y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei,
"La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y
sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de
que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de
los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por
el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli,
"Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P.
Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y
sgtes.)" (Fallos: 321:494, in re "Tabarez", voto de los jueces
Fayt y Petracchi).
Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos
de admisibilidad del recurso de casación importa en el sub
examine una desnaturalización del principio republicano de
gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de la
sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5
del Pacto Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional).
9°) Que en función de lo enunciado y, debido a la
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inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y
de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art.
75 inc., 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que
no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que
esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más
allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios Cque en definitiva no tiene mayor
relevanciaC, es claro que, satisfecho el requisito de la
revisión por un tribunal de instancia superior mediante el
recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte
una arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia
afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender
en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana
crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en
tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos
excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana
crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso
del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución
Nacional.
10) Que para aclarar en líneas generales el contenido
de la materia de casación propio de los tribunales nacionales
y provinciales competentes en la extensión exigida
por la Constitución Nacional (garantía de revisión) y diferenciarlo
adecuadamente de las cuestiones de arbitrariedad, es
menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. Esta
se viola cuando directamente el juez no la aplica en la
fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este
caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
-46-
una grosera violación de la regla que debe ser valorada indefectiblemente
tanto por el tribunal de casación como por esta
Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación
del método histórico en la forma en que lo condicionan la
Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la
sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto
arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico
se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se
hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes;
que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica
interna Csobre todoC haya sido contradictoria, o que en la
síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la
duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las
etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a
estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en
principio, no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada
por la Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación
del método histórico o en las reglas que lo limitan en el
ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como
cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por
la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el
ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
11) Que la interpretación del art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en
materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo
lo que sea posible revisar, atendiendo a la extrema dificultad
que como regla, ofrece la distinción entre cuestiones de hecho
y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta
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RECURSO DE HECHO
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Corte Suprema de Justicia de la Nación
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aplicación racional del método de reconstrucción histórica en
el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la
ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la
Constitución Nacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la
conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface
los requerimientos de la Comisión en tanto no se regule,
interprete o aplique con rigor formalista, sino que
permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar
la validez de la sentencia recurrida en general, así como
el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado"
(Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo
penal, casos 9328, 9329, 9884, 10131, 10193, 10230, 10429,
10469, del 2 de octubre de 1992).
12) Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los casos.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a)
un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo
alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a
cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir
entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de
configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la
interpretación limitada o amplia de la materia del recurso
debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única
compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc.
-48-
22, art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 8.2.h. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
13) Que en el caso en examen, el tribunal a quo
rechazó el recurso de casación al considerar que "por cuanto
del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios,
sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a
quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma
práctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..."
a la instancia casatoria. Asimismo agregó que "corresponde
apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a
la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está
prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal
de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la
inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad
que la interpretación del a quo sobre el recurso de casación,
restringe indebidamente su alcance, toda vez que excluye
el tratamiento de agravios relativos a la validez de la
construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido,
puede decirse que no existía obstáculo alguno para que
la Cámara de Casación tratara los agravios expuestos por el
recurrente, pues el respeto por el principio de inmediación no
impedía examinar el razonamiento lógico y la valoración de la
prueba expresados en la sentencia, a fin de evaluar la
presencia del elemento del tipo objetivo "arma" como agravante,
así como los argumentos relativos a su consumación.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de
la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone
con la garantía constitucional de revisión del fallo
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condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna
obsta a aquella revisión.
Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el
señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la
resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al
principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que
por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al
presente. CARLOS S. FAYT.
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-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Autos y Vistos:
1) El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo
Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a
la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor
del delito de robo calificado por el uso de armas. También le
impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las
drogas.
2) A partir de la prueba producida en el debate, la
mayoría del Tribunal fijó los hechos del siguiente modo: el 10
de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en las inmediaciones del
local bailable "Metrópolis", sito en la avenida Santa Fe y su
intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y
Gastón Pablo Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo
Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y
Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.
Cuando el conductor decidió comunicar a la central
el destino del viaje, Casal, que se encontraba detrás suyo, lo
tomó por el cuello con ambos brazos mientras Borjas le arrancó
el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. El
damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en
la boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados
detuvieron el auto sacando las llaves de contacto y obligaron
a la víctima a bajarse. Entonces, Casal golpeó a Rutz con el
arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que se
llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a
bordo del vehículo con la documentación y poco más de $ 150
que también le sustrajeron.
Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida
General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal
policial observó a los dos hombres descender y alejarse raudamente
del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la
-52-
alarma. Ello despertó la sospecha de los preventores, que
detuvieron a Casal y a su compañero tras una breve persecución,
secuestrándoles los efectos antes sustraídos, a excepción
del dinero.
3) Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron
por probada la existencia del hecho, incluyendo el extremo
referido al uso del arma, elemento que fue valorado como
objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los imputados.
En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho
de que aquella no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los
dichos de la víctima, a los que otorgó plena credibilidad.
También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la detención
de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían
dispuesto tanto del arma como del dinero sustraído. Estas
consideraciones sirvieron, a su vez, para que el tribunal
fundara la consumación del robo y sostuviera que ello los
eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que
el vehículo no había salido de la esfera de custodia del damnificado
pues contaba con seguimiento satelital.
4) Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir
recurso de casación, en el que esgrimió dos argumentos:
el primero estuvo referido al modo en que el tribunal valoró
la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma
en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y
contradictoria la declaración de la víctima durante el debate
y sostuvo que, al no haberse hallado el arma, resultaba
indebida la aplicación de la agravante. En segundo término,
sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil
sustraído contaba con seguimiento satelital y por lo
tanto su asistido nunca pudo disponer libremente de él.
5) El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada,
indicando, con relación al primer argumento de la deC.
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RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
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-53-
fensa, que si bien éste estaba vinculado a una cuestión jurídica
que en principio podía habilitar la revisión del fallo,
la fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una
discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la
sentencia. La misma suerte corrió el segundo planteo, pues los
jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión de
derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos
esgrimidos en el fallo recurrido.
6) La defensa dedujo, entonces, queja ante la Cámara
Nacional de Casación Penal, que, a través de su Sala II,
decidió rechazarla, en tanto estimó que la argumentación de la
impugnante sólo revelaba su discrepancia con la manera en que
el tribunal había valorado la prueba producida y estructurado
la plataforma fáctica sobre la que se había sustentado la
imputación por robo con armas. Añadió el a quo que tales
cuestiones eran propias de los jueces de la causa y ajenas a
la instancia casatoria, salvo caso de arbitrariedad o absurdo,
que no se verificaba en la especie. Asimismo, aclararon que
resultaba "improcedente en esta instancia provocar un nuevo
examen crítico de los medios probatorios que dan base a la
sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está
prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal
de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
casacional..." (fs. 412 vta.).
7) Al deducir recurso extraordinario federal, la
defensa sostuvo que la Cámara de Casación, al afirmar aisladamente
y sin fundamento alguno que no advertía arbitrariedad
en la sentencia cuestionada, había denegado el recurso mediante
fórmulas dogmáticas y genéricas, lo que conculcaba el
debido proceso legal.
Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar
-54-
cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia
condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el tribunal de
casación debía controlar si el fallo condenatorio se había
basado en un cuadro probatorio idóneo para sustentar el hecho
atribuido.
El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí
se trata.
8) El recurso interpuesto es formalmente admisible,
pues el imputado reclama la revisión de la sentencia en instancia
de casación invocando su derecho a recurrir el fallo
condenatorio ante un tribunal superior, reglado por los artículos
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (normas con rango constitucional conforme lo dispuesto
por el artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna) y
la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha
sido contraria al derecho que el recurrente fundó en las
reglas federales de mención (artículo 14.3 de la ley 48).
9) La extensión que esta Corte Suprema ha dado al
derecho a la doble instancia ha variado con el tiempo, verificándose
una ampliación progresiva del ámbito de dicha garantía
a través de un proceso que se sustentó en la incorporación
al derecho interno de reglas internacionales que prevén
la garantía de toda persona condenada por delito a revisar el
fallo ante un tribunal superior y en el carácter constitucional
que dichas normas adquirieron a partir del año
1994.
En relación con lo señalado anteriormente, baste
recordar que hace no tantos años era doctrina inveterada de
esta Corte que la instancia múltiple no revestía el carácter
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de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289:
95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país
ya había ratificado los tratados que garantizaban el derecho a
la revisión del fallo condenatorio. En efecto, en el caso
"Jáuregui" (Fallos: 311:274) la Corte sostuvo que la doble
instancia judicial en materia penal no constituía un requisito
de naturaleza constitucional, no obstante quedaba satisfecha
con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario
previsto en el artículo 14 de la ley 48.
En la evolución que aquí se describe sucintamente,
hubo dos circunstancias que llevaron a esta Corte a revisar
alguno de los criterios que había fijado respecto del derecho
a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida
reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra
Carta Fundamental el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima
jerarquía normativa a una serie de instrumentos internacionales.
Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el
derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por
la ley", y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que,
en su artículo 8.2.h., dedicado a las garantías judiciales,
contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente,
el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior".
La segunda de esas circunstancias la constituyó la
reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990, que
otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la aplicación
del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
-56-
insustanciales o carentes de trascendencia.
Ambas variables confluyeron para que en el precedente
"Giroldi" (Fallos: 318:514), se declarara la invalidez
constitucional de la limitación establecida en el artículo
459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto
veda la admisibilidad del recurso de casación contra las
sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto
de la pena, habiéndose considerado en tal oportunidad que la
impugnación constitucional era la forma más adecuada para
asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal
prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
tiempo que se consideró que el recurso extraordinario ya no
resultaba un remedio eficaz para hacer efectivo el
cumplimiento de aquella garantía.
10) Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos ha ido también delineando
los alcances de la garantía al fallar en diversos casos,
destacándose recientemente el fallo "Herrera Ulloa vs.
Costa Rica", Serie C, N° 107 Corte Interamericana de Derechos
Humanos, del 2 de julio de 2004. En este precedente, no obstante
tratarse de un caso en el que la cuestión central giraba
en torno a la afectación de la libertad de expresión (art. 13
Convención Americana sobre Derechos Humanos), el citado
tribunal se expidió además respecto del derecho a la doble
instancia, estableciendo que, independientemente de la denominación
que se dé al recurso contra la sentencia condenatoria,
éste debe garantizar un examen integral de la decisión
que pretende impugnarse (cfr. párrafo 165 del fallo citado).
11) En el caso que aquí se nos plantea, la defensa
se agravia porque entiende que la decisión de la Cámara de
Casación de no ingresar al tratamiento del recurso, en tanto
se sustentó en que las cuestiones planteadas por el impugnante
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resultan ajenas al ámbito de la instancia de revisión, ha
afectado la garantía de su asistido de recurrir la sentencia
de condena. Tal situación demandará, entonces determinar si
ello ha sido así y, en su caso, en qué medida.
12) En principio, puede afirmarse que si un individuo
que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional
a que la sentencia sea revisada o controlada por un
tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos
aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es
decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para
alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En
consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de
revisión de la condena vedará, en principio, que puedan
realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar,
excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por
ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de
derecho.
Este parece ser, por otra parte, el sentido con el
que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de
revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual
la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse
a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas,
debe destacarse también la exigencia establecida por la Corte
Interamericana en el citado precedente "Herrera Ulloa" en
cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la
condena.
Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad
de revisar todos los extremos que dan sustento a la
sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones
que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances
de la garantía en el caso.
En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en
-58-
primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral
que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que,
por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida
de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos
que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la
inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser
reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los
jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o
cual testigo).
La segunda especificación se refiere a que el carácter
total de la revisión no implica per se que el examen
que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia
de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por
la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que
su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa
agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en
cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar
aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a
revisión del tribunal examinador.
Las precisiones establecidas precedentemente permiten,
entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances
normativos de la garantía de doble instancia; en tal sentido,
corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio
implica que todo examen solicitado por la defensa al
tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a
cabo.
13) Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el
caso, la Cámara de Casación se ha negado a tratar el recurso
deducido por el imputado por entender que éste plantea
cuestiones ajenas a la revisión casatoria. Esta decisión se
contrapone al esquema normativo - constitucional que aquí se
viene tratando, toda vez que lo que el a quo, en definitiva,
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ha manifestado, es que le está vedado realizar un control
integral de la sentencia del tribunal oral.
Este panorama exige determinar, consecuentemente, si
esa imposibilidad de revisión que ha esgrimido la Cámara de
Casación encuentra sustento en el texto del artículo 456 del
Código Procesal Penal de la Nación Cregla sobre la que se
asienta la inadmisibilidad decretadaC, o si ella se ha derivado
de la interpretación y aplicación que el a quo hiciera de
la norma en cuestión.
14) La regla procesal citada establece: "El recurso
de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2)
Inobservancia de las normas que este Código establece bajo
pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...".
Como puede apreciarse a partir de su sola lectura,
el artículo en estudio no establece una prohibición de que las
sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser
revisadas integralmente por la Cámara de Casación si son, a su
vez, integralmente cuestionadas por el condenado (este sería
el criterio de máxima de la vigencia de la garantía: control
total a partir de la impugnación total). Por lo tanto, debe
afirmarse que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación no contiene una infracción literal a la regla
constitucional según la cual el condenado puede recurrir el
fallo o, en otros términos, someterlo a la revisión de un
tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, respectivamente) y, en
consecuencia, no corresponde, en el presente caso, declarar su
inconstitucionalidad.
De tal modo, he de apartarme del método seguido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso con-
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tencioso "Herrera Ulloa" (ver números 167 y 168), que condenó
a Costa Rica sólo sobre la base del texto legal que regula el
recurso de casación de ese país, sin atender al modo en que
efectivamente había sido tratado el recurso del condenado por
la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
(res. 2001 - 00084 del 24 de enero de 2001).
15) Descartada la incompatibilidad manifiesta entre
el texto legal y las normas constitucionales relativas a la
garantía de doble instancia, resulta, entonces, que los motivos
que ha dado la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
para rechazar el recurso de queja se han sustentado en una
particular interpretación y aplicación del artículo 456 del
Código Procesal Penal de la Nación. Así, el referido tribunal
ha derivado de dicha norma una regla que no está contenida
expresamente en ella y que, además, no puede admitirse constitucionalmente.
En efecto, mientras la garantía de doble
instancia exige, como hemos visto, que se traten todos los
agravios propuestos por la defensa, cualquiera sea su contenido
(hecho o derecho), la Cámara de Casación ha entendido que
el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación
contiene una prohibición de examinar los aspectos fácticos de
la sentencia.
16) Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello
resulta esencial para considerar inconstitucional la aplicación
que del artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación se ha hecho en el caso, que los agravios planteados por
la defensa en su recurso de casación no remitían a cuestiones
que resultaran de imposible revisión, pues no se trataba de
extremos que sólo hubiesen podido ser debidamente conocidos y
valorados con la inmediación propia del debate oral. Así,
verificados los requisitos de admisibilidad previstos por la
ley, nada impedía a la Cámara de Casación ingresar al recurso
C. 1757. XL.
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deducido por la asistencia letrada del encartado Casal para
determinar, en la medida de la disconformidad expresada por el
recurrente y a partir de los hechos conforme habían sido
establecidos por el tribunal oral, si la plataforma fáctica
que se tuvo por acreditada se ajustaba razonablemente a las
pruebas incorporadas al debate y al modo en que éstas habían
sido valoradas. Y, por otra parte, si la figura conforme la
cual se impuso pena al inculpado se adecuaba a los
comportamientos que los jueces tuvieron por demostrados.
El argumento del rechazo del planteo no radicó,
entonces, en una imposibilidad cognoscitiva de la Cámara de
Casación de tratar las cuestiones por las que era requerida su
intervención, sino en un pretendido obstáculo normativo que ni
la Constitución Nacional ni la ley procesal, rectamente
interpretada, imponen. Dicho de otro modo, nunca puede el
tribunal de alzada, sin violar el derecho a la doble instancia,
dejar de considerar un argumento de la defensa cuyo tratamiento
es posible, objetando que no está permitido su examen
en instancia de revisión.
Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta
que la interpretación del artículo 456 del Código Procesal
Penal de la Nación que ha venido sosteniendo la Cámara Nacional
de Casación Penal responde a los fines que, históricamente,
se asignaron al recurso de casación. Al respecto, resulta
suficiente la ilustrativa reseña realizada por los jueces
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti en su voto. No
obstante, tal como lo he dejado de manifiesto en las consideraciones
precedentes, esa interpretación debe ceder ante la
que exige la Constitución Nacional.
17) En resumen, la Sala II de la Cámara de Casación
ha aplicado el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación de un modo que viola el derecho a la doble instancia
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establecido por los artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, la decisión del
a quo de desestimar el recurso de queja por casación denegada
debe ser invalidada constitucionalmente, por lo que
corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolución
de acuerdo a los parámetros aquí fijados.
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que
resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
fallo. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y
remítase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Matías Eugenio Casal, representado por los Dres.
Manuel E. Barros y Carlos A. Gronda
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N° 5