JURISPRUDENCIA SOBRE DENUNCIA Y FACULTAD DE ABSTENCION

Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia, en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.El menor de veintiún años no emancipado carece de capacidad civil para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio (art. 72 C.P.). En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los delitos de acción pública perseguible de oficio, en vinculación con los cuales la legislación (tanto sustancial, como procesal), carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.El testigo es una de aquellas personas que deben cumplir en el proceso penal actividades de colaboración, sin alcanzar en ningún caso la condición de sujeto procesal, por carecer de titularidad de los poderes sustanciales referidos directamente al objeto procesal, o de la condición de órgano del Estado instituido para desempeñar el oficio judicial con incidencia sobre ese objeto.Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/09/2003, “JURI, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. homicidio doblemente calificado, etc. -Recurso de Casación-”, (Tarditti, Cafure y Rubio).Regla. Excepción. Delitos de instancia privada. Legitimados.Respecto de las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, la regla prevaleciente es que en esencia, basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa. La denuncia del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio-, en consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio.La facultad de instar corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia. Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares.Con respecto a los delitos de acción pública de instancia privada (art. 72 C.P.), bajo la expresión “representantes legales”, se encuentra en primer término el padre y la madre, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad; esto es, el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (C.C. art. 264). Sin embargo, frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen a unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo (C.C. art. 264 inc. 2º).Si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda en su representación, a ocultar los hechos si así lo decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiéndose proceder de oficio frente a determinadas excepciones, previstas en la misma norma. Entre estas excepciones encontramos la hipótesis prevista en el párrafo agregado por la ley 25087, del 14/5/99, al art. 72 del C.P., en su parte final, que hace referencia a “cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor...”, en consonancia con el rango constitucional otorgado a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19.1 en función del art. 75 inc. 22 C.Nac.). Esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aún cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, ocultándose el hecho para no agravar la situación del grupo. Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 139, 9/12/2005, “FARIAS, Juan Nicolás y otra p.ss.aa. Promoción a la Corrupción de Menores Calificada, etc. -Recurso de Casación-”.



1. El fundamento constitucional del art. 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sus parientes más próximos, descansa en la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros la destruye, no parece que opere dicha cláusula.
2. La facultad de abstención de un testigo (art. 220 C.P.P.) sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole ("...tutor o pupilo, ...persona con quien convive en aparente matrimonio", señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar.
3. Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
4. Respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), deben consultarse las disposiciones establecidas en el Derecho Civil. Entonces, la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento relativo a dicha capacidad, es la edad de catorce años (art. 127 C.Civ.), vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
5. Si un testigo, no víctima, tiene entre catorce y dieciseis años de edad, y , luego de haber sido impuesto de su facultad de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), optó por no ejercerla, dicha decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno.
6. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que dichos testigos sean previamente instruidos acerca de la pena de falso testimonio, ni que presten juramento (art. 227 C.P.P.). Tampoco se exige que aquéllos sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Sin embargo, en caso de haber sido víctimas del delito, tienen el derecho a ser acompañados durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
7. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que el mismo sea necesaria y promíscuamente representado por el Ministerio de Menores, como condición para la validez de dicho acto procesal, salvo que se de alguno de los supuestos previstos en el art. 59 del C.Civ. (esto es, que dicho menor sea demandante o demandado, o que se trate de las personas o bienes de aquél). Por último, al no consistir la declaración testimonial del menor en un acto por el cual adquiere un derecho, o contrae una obligación, tampoco se requiere que el mismo sea asistido por su representante necesario (arts. 52, 53 y 56 C.Civ.).
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/9/2003, "Juri".



La destrucción de la solidaridad o cohesión familiar del grupo opera no sólo cuando es un pariente quien resulta víctima del accionar de otro, caso en el cual resulta absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar que el imputado ha vulnerado, sino además cuando el pariente presta declaración testimonial, elemento de juicio éste que ingresa al proceso como una unidad, y que entonces inviabiliza una posterior abstención: ya renunció oportunamente a aquel privilegio, entonces no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 85, 3/10/2002, “JURI“.