Fallo Casal (Casación Penal y Derecho al "Doble Conforme")

C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
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Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa
de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio
y otro s/ robo simple en grado de tentativa Ccausa N°
1681C", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N1 5 de la
Capital Federal condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a
la pena de cinco años de prisión, con costas, como coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el
uso de armas (arts. 29 inc. 31, 45 y 166, inc. 21 del Código
Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso
de casación, invocando la causal prevista en el art.
456, inc. 11 del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo
del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja
ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corriera
igual suerte.
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario,
cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado, que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las seis horas, en cercanía del local
bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe y su intersección
con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler,
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, indicándole
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa
y una vez allí, derecho hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decide comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal que se encontraba sentado detrás lo tomó del
cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le
apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
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recibió un golpe en la boca. Al llegar a la calle Correa al
3500, los imputados lograron la detención del automóvil, retirando
las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran los documentos propios y del automotor.
Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación
y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que la
presentación recursiva, más allá de la forma en que fuera
planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación
atribuida al delito, lo que tornaba improcedente la viabilidad
del recurso de queja, "...por cuanto del modo en que los
impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su
discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la
prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución
que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión
casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que
resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen
crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado
y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito
determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan
producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
casacional...".
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifestó, que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados "como constitutivos de robo simple
consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de
coautores...", criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz
Lopez, vocal del tribunal y argumento fundante del agravio.
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Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado
el arma que agrava la calificación, así como en la falta de
certeza del informe de la médica legista en relación con el
objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar el recurso de queja interpuesto, convalidó
una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria, vulnerando
su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión de un
fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la
normativa internacional, incorporada a nuestra Constitución
Nacional en la reforma del año 1994 (arts. 8.2.h, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 14.5, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 75, inc. 22, Constitución
Nacional).
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del
tribunal superior de la causa, porque se impugna el
pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y
suscita cuestión federal suficiente, toda vez que se debate el
alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la
sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión
en el art. 75, inc. 22.
En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado
el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional,
el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida
en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su
consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado
argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente,
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existe relación directa e inmediata entre las normas
internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la
decisión es contraria al derecho federal invocado por el
recurrente.
6°) Que, a los efectos de determinar el alcance
otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión,
resulta indispensable en primer lugar, precisar cómo se encuentra
regulado en el ámbito nacional el recurso de casación.
En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación, establece que el recurso de casación es admisible en
el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código
establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad,
siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta,
el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del
defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en
casación".
El alcance de este dispositivo legal es materia de
interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia
revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un
recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual
tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de
los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político)
o bien, si es un recurso más amplio y, en este último
supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse,
hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la
limitada versión originaria sin afectar la oralidad del
plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional
de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución
Nacional.
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7°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia
procesal penal no responde a lo que se suele denominar
interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no
fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales,
sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia
acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un
acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente
progresiva.
La Constitución Nacional estableció como objetivo
legal un proceso penal acusatorio y con participación popular.
La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la
perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta
señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el
originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia
constitucional fue acompañando este progreso histórico,
sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la
inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos
que no se compaginaban con la meta constitucional,
lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al
legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias
para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer
que esta progresión legislativa se va cumpliendo con
lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto
judicial por los tiempos legislativos, se inserta la
introducción y la interpretación del alcance del recurso de
casación en materia penal.
8°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan
el recurso de casación, introducido a partir del código
de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación
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procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico,
pues su objetivo proclamado en su versión originaria Cel mencionado
objeto políticoC es poco compatible con la estructura
y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial
Argentino.
9°) Que la casación europea en su versión originaria
Ctradicional o clásicaC surgió como resultado del control
político que en tiempos de la Revolución los legisladores
franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que Ccon
sobrada razónC desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales
del antiguo régimen Cllamados parlamentosC fueron reemplazados,
y se consideró que era menester cuidar que los nuevos
no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se
creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado
de romper las sentencias en que los jueces, por vía de
interpretación (función que se consideraba usurpadora del
poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes.
La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la
admisión del solo método de interpretación gramatical) y la
casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con
el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó
un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado,
organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se
separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta
y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas
circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial
para controlar la pirámide entrenada en aplicar la
ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y,
por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal
dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El
tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento,
Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba
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a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente
organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de
casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos.
De ese modo se garantizaba Cpor lo menos teóricamenteC el
estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política
expresada en la ley.
10) Que concebida de este modo Cy también para no
sobrecargar de trabajo al tribunal cupularC, la casación fue
la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación
de la ley, para que ésta no se distorsionase en
su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad
del legislador y reducir al juez a la boca de la ley.
La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa
rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad
política expresada en la letra de la ley. El modelo se
extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable
hasta la finalización de la segunda guerra mundial.
11) Que este modelo de organización judicial no
tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes
de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente
opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional.
Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el
modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban
de los jueces, sino del poder central CfederalC que
creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese
el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución
de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las
leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los
norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían
instituir un poder central CfederalC que en definitiva
viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron
a todos los jueces la facultad de controlar la constitu-
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cionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado
ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el
stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el
control de los jueces Ccomo los francesesC, los norteamericanos
pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes:
nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces
controladores de la legislación; el recurso de casación
proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias.
Originariamente, la casación fue un típico recurso
propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario
lo es, de un Estado constitucional de derecho.
13) Que el llamado objetivo político del recurso de
casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro
sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma
constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal
federal que unifique la interpretación de las leyes de
derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa
en extensa medida. La más fuerte y fundamental
preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional
es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve
siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente
debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en
que la racionalidad republicana haga intolerable la
arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la
corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero
resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes
a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.
14) Que desde 1853 Cy pese a las múltiples ocasiones
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en que se lo ha desvirtuado o desviadoC nos rige el mandato de
hacer de la República Argentina un Estado constitucional de
derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que
tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una
única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no
desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por
el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso
que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la
supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del
legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de
ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina
es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de
casación en su limitada versión tradicional u originaria.
15) Que el proceso penal que en la legislación comparada
y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados
legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales
corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto,
o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria,
a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de
investigación criminal. El plenario acusatorio es público,
pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El
viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por
Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación,
siendo inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema
judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el
acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar
los inconvenientes de la disparidad interpretativa y
valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución
previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente
oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria Caquí síC una interpre-
10-
tación progresiva para precisar el sentido actual de la meta
propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el
jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo
que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos
de su época, o si debe ser redefinido según modelos
actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera
sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que,
desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de
la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de
establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas
para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber
ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede
ocultar que la Constitución optó por un proceso penal
abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de
la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.
16) Que la casación penal llegó a la Argentina
acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en
su momento Ccon toda justiciaC como un notorio avance legislativo,
lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva
histórica en que se produjo este hecho. La contradicción
se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX
desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del
proceso penal español en el momento más inquisitorio de su
historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en
el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del
secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y
farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes.
Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente
un vacío que se hacía insoportable. La república
Cpor vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional
para la Ciudad de Buenos AiresC se regía por un código
penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción
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del primer código penal nacional no alteró esa tradición
inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm
von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un
penalista liberal profundamente inspirado en Francesco
Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque
la República necesitaba códigos con urgencia y no había
tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento.
Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio,
pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por
todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con
los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos
Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la
delegación de la actividad instructoria directamente en la
policía dependiente del Poder Ejecutivo.
17) Que nuestra legislación procesal penal, durante
más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la
Constitución. Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o
francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más
inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el
producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal
penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente,
mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el
desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes
de los legisladores de las últimas décadas del siglo
XIX. De este modo perduró un siglo un código procesal inspirado
en la restauración borbónica.
Durante buena parte del siglo pasado Cy en lo federal,
hasta fines de ese sigloC no tuvimos el proceso penal
propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado
con control de constitucionalidad (estado constitucional
de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente
en los poderes judiciales corporativos sin control de consti-
12-
tucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de
una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y
derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la
casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la
apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto
por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era
ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad
de ley y los plenarios.
18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan
abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo
de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance
notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que
ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica
jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo
Cvalga la paradojaC y fuese propio de un Estado legal de
derecho Ctoda vez que no se podía considerar al Estatuto
Albertino una Constitución en sentido modernoC, se acercaba
mucho más a la Constitución Nacional que el modelo
inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba
el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad
en mucha mayor medida que el procedimiento escrito;
obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese
con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía
directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción
y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor,
atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto
viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable
acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de
la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.
19) Que se entendió en ese momento que la doble
instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible
con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo
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presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v.
Costa Rica", Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos
Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que
la doble instancia se compensaba con la integración plural del
tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los
textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a
las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de
nuestra doctrina. Pero este razonamiento Cal menos en el caso
argentinoC pasa por alto que si bien la introducción de un
modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional
es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro
absolutamente incompatible con ella, no por ello configura
todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y
que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional
del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal
superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
20) Que este Tribunal también admitió esta interpretación
progresiva. En un primer momento Cantes de la reforma
constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos
en materia penalC entendió que el recurso extraordinario
era apto para garantizar el derecho al recurso del
condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad
asumió que a partir de la incorporación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional
Cmediante el art. 75, inc. 22C, el recurso establecido
en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho
consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención
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Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones
que restringen la competencia apelada de la Corte impiden
que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de
esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo Cal que debe agregarse la creación
de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedioC, a
partir del precedente indicado, se considera que en el estado
actual de la legislación procesal penal de la Nación, los
recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a
la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que
consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió
el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes,
y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 21 de su art.
456. No existía ningún obstáculo constitucional para
interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de
casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía
del alcance que se diese al derecho internacional en el
orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron
Csin duda algunaC a configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión
de las cuestiones de derecho con el objetivo político
único o preponderante de unificar la interpretación de la ley,
violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales
con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la
Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra
del inc. 21 del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación,
nada impide otra interpretación. Lo único que decide una
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interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación
es la tradición legislativa e histórica de esta institución en
su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una
interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia
semántica del texto no se altera ni se excede por esta última.
Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación
limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación,
la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi
todos los países europeos una sana apertura del recurso de
casación hasta abarcar materias que originariamente le eran
por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como
difícil de sostener.
22) Que la "inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto
de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la
sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación.
El art. 398 establece que las pruebas deben ser
valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia
que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o
que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por
ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto
mismo de la ley procesal para excluir de la materia de
casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana
crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o
sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación
fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 21
del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar
en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurispruden-
16-
cia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y
siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento
a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación
restrictiva del alcance de la materia de casación, con la
consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y
prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional
sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una
interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del
recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión
napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley
argentina y negando un requisito exigido también expresamente
por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el
propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y
jurisprudencia comparadas.
23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente
se impone y que, por ende, esta lectura proporcione
un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia
alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit,
que sería el agotamiento de la capacidad de revisión.
Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad
Cla expresión se ha traducido también como capacidad de
rendimientoC, con lo cual se quiere significar en esa doctrina
que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por
revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión
de lo revisable.
24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar
qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no
revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación.
Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento
en el plano de las posibilidades reales y Cen el nivel
jurídicoC porque la propia Constitución no puede interpretarse
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en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano
de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como
cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la
Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden
ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los
arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen
la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad,
que es inseparable condición de la anterior, y, por
ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la
cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de
la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan
estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo
único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo
porque cancelaría el principio de publicidad, sino también
porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto
rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de
una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las
cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se
hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo
revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión
es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario
que magnifica lo que es puro producto de la inmediación.
Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo
cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la
característica de conocimiento exclusivamente proveniente de
la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla
en la propia causa registrada por escrito, sea documental o
pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada
a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas
-18-
lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal
que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de
la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende
que se la tenga como elemento fundante válido, pues a
este respecto también el tribunal de casación puede revisar
criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se
basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo
por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición
social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el
juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles
en la medida en que no se quiera magnificar el producto
de la inmediación, es decir, en la medida en que se
realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote
la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su
respecto un principio general del derecho: la exigibilidad
tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica,
impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los
jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino
que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo
de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente
y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en
nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce
como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la
capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se
abandona definitivamente la limitación del recurso de casación
a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática
y en definitiva, si bien parece clara en principio,
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RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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-19-
enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante,
como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del
error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el
ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los
hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a
que la misma valoración errónea de los hechos depende de que
no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las
reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa
valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una
cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la
inobservancia de una regla procesal Ccomo puede ser el
beneficio de la dudaC puede considerarse como una cuestión de
hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la
práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja
regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado
para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no
conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante
arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional,
pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho
menos satisface el requisito de la posibilidad de doble
defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de
la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la
estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de
hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora,
por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa
distinción, en particular cuando la objeción se centra en el
juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la
relación específica trazada entre la norma y el caso particular
(confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación
Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica
Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por
-20-
otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor
parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos
fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio
normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón.
Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y
otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos:
321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
27) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos,
destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones
de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in
procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o
cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias
atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación
Nacional.
Los recurrentes en general, advertidos de la política
restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar
los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 11 del
art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir,
bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la
ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas
de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos
introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con
los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas,
sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún
elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos
distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible,
realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y
de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo
la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados
con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito
casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 11 del art.
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456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando
la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones
suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos
del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una
separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello,
para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a
una distinción meramente formal en el nomen iuris de las
cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los
incisos del art. 456 invocados para la procedencia del
recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los
motivos de manera complementaria, con independencia de su
clasificación.
28) Que en función de lo enunciado y, debido a la
inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y
de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art.
75 inc., 22 de la Constitución Nacional), resulta claro que no
pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta
Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de
la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios Cque en definitiva no tiene mayor
relevanciaC, es claro que, satisfecho el requisito de la
revisión por un tribunal de instancia superior mediante el
recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte
una arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia
afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender
en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana
crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en
tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos
-22-
excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana
crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso
del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución
Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento
de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía
supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de
la exigencia del propio texto de la Convención.
29) Que para aclarar en líneas generales el contenido
de la materia de casación propio de los tribunales nacionales
y provinciales competentes, en la extensión exigida
por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo
adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada
a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia
pero no requerida expresamente por el derecho internacional
incorporado a la Constitución, es menester reflexionar
sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la
pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional
de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en
la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por
tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente
racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y
consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva
a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha
desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige
como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que
ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del
juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana
crítica, que no es más que la aplicación de un método racional
en la reconstrucción de un hecho pasado.
30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle
siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para
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la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que
el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o
sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso
penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de
este saber, consideración que no deja de ser una elección un
tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En
cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho
del pasado y el método CcaminoC para ello es análogo. Los
metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los
siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos
por el investigador: la heurística, la crítica externa, la
crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta
materia el manual quizá más tradicional, que sería la
Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco
Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en
castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística
entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué
fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica
externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las
fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o
sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último,
la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea,
si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe
al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e
inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado
a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes
y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que
aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a
proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal
está minuciosamente reglada. A la crítica externa está
obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso por-
24-
que las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia
configuran conductas típicas penalmente conminadas. La
crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación
entre las diferentes pruebas, la evaluación de las
condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad
de conocer, su interés en la causa, su compromiso con
el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador
un campo más amplio que al juez, porque el primero
puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de
valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco
asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas
situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el
beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de
la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros
dispositivos del propio código procesal y de las garantías
procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone
de menor libertad para la aplicación del método histórico en
la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de
aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión
de las reglas impuesta normativamente.
31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana
crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en
la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este
caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente
tanto por el tribunal de casación como por esta
Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación
del método histórico en la forma en que lo condicionan la
Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la
sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto
arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico
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se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se
hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes;
que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica
interna Csobre todoC haya sido contradictoria, o que en la
síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la
duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las
etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a
estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en
principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta
Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del
método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito
jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como
cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por
la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el
ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
32) Que la interpretación del art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en
materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo
lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo
en custodio de la correcta aplicación racional del
método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene
por resultado un entendimiento de la ley procesal penal
vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional
y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia
internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la
conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
-26-
Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface
los requerimientos de la Convención en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que
permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar
la validez de la sentencia recurrida en general, así como
el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado"
(Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo
penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429,
10.469, del 2 de octubre de 1992).
33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h
de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión.
El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la
sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino
que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia
por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe
recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe
17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso
Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró
insuficiente la única posibilidad de revisión a través del
recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y
formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo
conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la
acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte
Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de
julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el
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recurso de casación español, por estar limitado a las
cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M.
Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de
agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
parecía sostener que el recurso de casación legislado en los
códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de
la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado
abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema
regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en
consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de
Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de
casación previsto en la ley procesal de Costa Rica Ccuyo
código es análogo al nuestro en la materiaC, por lo menos en
la forma limitada en que operó en el caso que examinó la
Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la
Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones
Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el
caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad
de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164).
Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé
al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es
que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión
recurrida" (párrafo 165).
34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
-28-
constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a)
un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo
alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a
cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir
entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de
configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la
interpretación limitada o amplia de la materia del recurso
debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única
compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc.
22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible
con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y
en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
35) Que en el caso en examen, el tribunal a quo
rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por
cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus
agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la
plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta
ajena..." a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que
resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen
crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado
y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito
determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan
producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
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-29-
casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra claramente
que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior
en grado, restringe el alcance del recurso de casación,
ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la
parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de
la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este
sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para
que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios
expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía
examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el
procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la
presencia del elemento objetivo "arma" que califica más
gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en
contra del estado consumativo de la conducta.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de
la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone
con la garantía internacional de revisión del fallo
condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de
revisión en el fallo casacional.
36) Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo
no se compadece con lo aquí enunciado, sino que además resulta
arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones,
ha de acogerse favorablemente el recurso sin que
ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la resolución recurrida. Hágase saber, acumúlese la
queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí
-30-
expuesta. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI -
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-
C. 1757. XL.
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Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
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-31-
-//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N1 5 de la
Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de
cinco años de prisión como autor penalmente responsable del
delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc.
31, 45 y 166, inc. 21, del Código Penal), a raíz de lo cual la
defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. 11, del Código Procesal
Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó
la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de
Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de
dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis",
sito en Av. Santa Fe en su intersección con la
calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y
Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo
tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono
y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de
Correa, los imputados lograron la detención del automóvil
retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron
-32-
en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que
también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el
recurso, más allá de la forma en que había sido planteado,
tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida
al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por
cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus
agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el
tribunal oral había valorado la prueba producida y
estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró
que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente
en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de
los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a
la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el
grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen
que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados como constitutivos de robo simple
consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López,
vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal
decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma
que agrava la calificación, así como en la falta de certeza
del informe de la médica legista en relación con el objeto
contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó
que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de
queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta
arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su
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Corte Suprema de Justicia de la Nación
-33-
derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal
superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente admisible, ya que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva y pone fin al pleito, proviene del
superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal
suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del
imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por
el art. 8, párr. 2, h, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y el art. 14, párr. 5, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte de la
Constitución Nacional a partir de su inclusión en el art. 75,
inc. 22. En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente
por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48 ya que la
decisión es contraria al derecho federal invocado por el
recurrente.
6°) Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica,
Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada
el 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronunció sobre la conformidad del recurso de
casación establecido en el art. 369 del Código Procesal Penal
de Costa Rica, el cual Ccabe señalarC tiene un alcance mucho
mayor que el de la ley procesal argentina, ya que permite
revisar también la insuficiente o contradictoria fundamentación
de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las
reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos
probatorios de valor decisivo, considerando 150 (inc. d).
En lo sustancial, la Corte expresó: "De acuerdo al
objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos, se debe entender que el
-34-
recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe
ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o
tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales
contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen
un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la
existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser
eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin
para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más
adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se
le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante
es que dicho recurso garantice un examen integral de
la decisión recurrida" (considerando 165). Recordó luego los
dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C.
Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa
M. Sineiro Fernández c/ España, que con referencia al art. 14,
párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de igual alcance que el precepto de la convención
americana, expresó "que la inexistencia de la posibilidad de
que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas
íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos
formales o legales de la sentencia, no cumple con las
garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por
consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión
del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo
5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166). En
consecuencia, juzgó que los recursos de casación interpuestos
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal
costarricense no satisfacían los requisitos del art. 8.2.h de
la Convención en cuanto no habían permitido un examen integral
sino limitado (considerando 167) y declaró que el Estado
demandado había violado dicha disposición en perjuicio del
actor (considerando 168).
En virtud de tales consideraciones, la Corte dispuso:
"Dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su
ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art.
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
relación con el art. 2 de la misma".
7°) Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece
que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los
siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de
la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad
absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación
del defecto, si era posible, o hecho protesta de
recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición
jurídica procesal europea continental y latinoamericana, un
recurso extraordinario y, por ende, de carácter limitado, que
únicamente permite revisar la aplicación o interpretación de
la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.
8°) Que como consecuencia de haberse otorgado rango
constitucional a diversos tratados internacionales de derechos
humanos, resulta necesario establecer si el mencionado recurso
cumple con los requisitos exigidos por ellos; en el caso,
concretamente, el derecho del imputado de "recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior" consagrado por el art. 8,
-36-
párrafo 2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
9°) Que el art. 1 de la Convención Americana establece
que "los Estados Partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción"; y el art. 2 añade que "si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades". En ese
sentido, la Corte Interamericana consideró que es "deber de
los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos" (Opinión Consultiva OC 11-
90, del 10 de agosto de 1990, parágrafo 23).
10) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente
la obligación del Estado nacional argentino de reformar
su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso
de casación Ccomo ha quedado dicho, de carácter extraordinario
y limitadoC por un recurso ordinario que permita al tribunal
superior un examen integral de la decisión recurrible a través
del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite
estaría dado por aquello que surja de manera directa y
excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera
constancia actuada.
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
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En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde
a esta Corte Cen ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y legales, y en su carácter de órgano esencial del
gobierno federalC adoptar las medidas de carácter no legislativo
tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A
tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal
con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite,
esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia
recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente
y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo
en ese caso.
11) Que, con tal criterio, la decisión recurrida
viola la garantía de revisión integral resultante de la norma
internacional incorporada a la Constitución, según la interpretación
de la Corte Interamericana.
Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin
efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la
queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que por quien corresponda se dicte nuevo fallo con
arreglo al presente. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
VO-//-
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C. 1757. XL.
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Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
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-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la
Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de
cinco años de prisión como autor penalmente responsable del
delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc.
3°, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal), a raíz de lo cual la
defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. 1°, del Código Procesal
Penal. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación
de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la
que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal
se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó
la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el
Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003,
aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis",
sito en Av. Santa Fe, en su intersección con la
calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron
al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y
Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo
tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono
y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia,
recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de
Correa, los imputados lograron la detención del automóvil
retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a
bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se
resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron
-40-
en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que
también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el
recurso, más allá de la forma en que había sido planteado,
tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida
al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por
cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus
agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el
tribunal oral había valorado la prueba producida y
estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró
que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente
en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de
los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez
que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a
la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el
grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen
que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente
manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó
los hechos probados como constitutivos de robo simple
consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López,
vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal
decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma
que agrava la calificación, así como en la falta de certeza
del informe de la médica legista en relación con el objeto
contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó
que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de
queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta
arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su
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-41-
derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal
superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta
admisible, toda vez que la sentencia impugnada reviste
carácter de definitiva, proviene del superior tribunal de la
causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha
puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al
derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria
(art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional). En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente
por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, toda vez
que la decisión es contraria al derecho federal invocado por
el recurrente.
6°) Que este Tribunal, en un primer momento Cantes
de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de
procedimientos en materia penalC, entendió que el recurso
extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso
del condenado previsto en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (conf. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad,
dicho recurso dejó de ser un remedio eficaz para la
salvaguarda del derecho previsto en el art. 8.2.h de la citada
Convención Cque al momento de la decisión ya ostentaba
jerarquía constitucionalC, al sancionarse la ley 23.774 que
otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la sola
aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia (conf. Fallos:
318:514, considerando 7°).
-42-
Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario
a los fines mencionados Ca lo que debe agregarse
la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal
intermedioC se consideró, a partir del precedente indicado,
que en el estado actual de la legislación procesal penal
de la Nación los recursos ante la Cámara Nacional de Casación
Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede
recurrir en virtud del derecho que establecen los arts. 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
7°) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió
el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes.
Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto
no se advertía la clara existencia de obstáculos
constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal
mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria.
Pero desde 1994 el art. 8.2.h de la Convención Americana
y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar
un imperativo constitucional (siempre que su contenido
no resulte violatorio de los principios de derecho público
local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional
como manifestación inequívoca de la soberanía estatal [conf.
A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros Ccausa n°
259C" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simón,
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad,
etc. Ccausa N° 17.768C" del 14 de junio de 2005]).
Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión
expresa de la garantía en el texto constitucional, un
recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de
derecho con el objetivo político único o preponderante de
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-43-
unificar la interpretación de la ley sería violatorio de
aquélla. Pero también es claro que en la letra del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación nada impide otra interpretación.
Lo único que decide una interpretación restrictiva
del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa
e histórica de esta institución en su versión originaria.
El texto en sí mismo admite tanto una interpretación
restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del
texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aun:
tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada
originaria siga vigente en el derecho comparado, toda vez que
casi todos los países europeos muestran una sana apertura del
recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente
le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida
como difícil de sostener.
8°) Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente
y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en
nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se conoce
como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la
capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se
abandona definitivamente la limitación del recurso de casación
a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática
y en definitiva, si bien parece clara en principio,
enfrentada a los casos concretos Ctal como se observa en el
sub liteC es como criterio de cognición difícilmente defendible;
así puede verse claramente en la vieja clasificación del
error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece,
en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración
-44-
de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho,
sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende
de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente
las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para
formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede
convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa.
En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que
"la estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones
de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación
ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como
regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción
se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la
determinación de la relación específica trazada entre la norma
y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei,
"La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y
sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de
que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de
los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por
el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli,
"Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P.
Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y
sgtes.)" (Fallos: 321:494, in re "Tabarez", voto de los jueces
Fayt y Petracchi).
Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos
de admisibilidad del recurso de casación importa en el sub
examine una desnaturalización del principio republicano de
gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de la
sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5
del Pacto Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional).
9°) Que en función de lo enunciado y, debido a la
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inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y
de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art.
75 inc., 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que
no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que
esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más
allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios Cque en definitiva no tiene mayor
relevanciaC, es claro que, satisfecho el requisito de la
revisión por un tribunal de instancia superior mediante el
recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte
una arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia
afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender
en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana
crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en
tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos
excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana
crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso
del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución
Nacional.
10) Que para aclarar en líneas generales el contenido
de la materia de casación propio de los tribunales nacionales
y provinciales competentes en la extensión exigida
por la Constitución Nacional (garantía de revisión) y diferenciarlo
adecuadamente de las cuestiones de arbitrariedad, es
menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. Esta
se viola cuando directamente el juez no la aplica en la
fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este
caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
-46-
una grosera violación de la regla que debe ser valorada indefectiblemente
tanto por el tribunal de casación como por esta
Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación
del método histórico en la forma en que lo condicionan la
Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la
sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto
arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico
se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se
hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes;
que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica
interna Csobre todoC haya sido contradictoria, o que en la
síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la
duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las
etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a
estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en
principio, no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada
por la Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación
del método histórico o en las reglas que lo limitan en el
ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como
cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por
la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el
ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
11) Que la interpretación del art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en
materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo
lo que sea posible revisar, atendiendo a la extrema dificultad
que como regla, ofrece la distinción entre cuestiones de hecho
y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta
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aplicación racional del método de reconstrucción histórica en
el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la
ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la
Constitución Nacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la
conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface
los requerimientos de la Comisión en tanto no se regule,
interprete o aplique con rigor formalista, sino que
permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar
la validez de la sentencia recurrida en general, así como
el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado"
(Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo
penal, casos 9328, 9329, 9884, 10131, 10193, 10230, 10429,
10469, del 2 de octubre de 1992).
12) Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los casos.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a)
un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo
alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a
cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir
entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de
configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la
interpretación limitada o amplia de la materia del recurso
debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única
compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc.
-48-
22, art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 8.2.h. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
13) Que en el caso en examen, el tribunal a quo
rechazó el recurso de casación al considerar que "por cuanto
del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios,
sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a
quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma
práctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..."
a la instancia casatoria. Asimismo agregó que "corresponde
apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a
la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está
prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal
de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la
inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad
que la interpretación del a quo sobre el recurso de casación,
restringe indebidamente su alcance, toda vez que excluye
el tratamiento de agravios relativos a la validez de la
construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido,
puede decirse que no existía obstáculo alguno para que
la Cámara de Casación tratara los agravios expuestos por el
recurrente, pues el respeto por el principio de inmediación no
impedía examinar el razonamiento lógico y la valoración de la
prueba expresados en la sentencia, a fin de evaluar la
presencia del elemento del tipo objetivo "arma" como agravante,
así como los argumentos relativos a su consumación.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de
la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone
con la garantía constitucional de revisión del fallo
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condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna
obsta a aquella revisión.
Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el
señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la
resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al
principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que
por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al
presente. CARLOS S. FAYT.
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-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Autos y Vistos:
1) El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo
Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a
la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor
del delito de robo calificado por el uso de armas. También le
impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las
drogas.
2) A partir de la prueba producida en el debate, la
mayoría del Tribunal fijó los hechos del siguiente modo: el 10
de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en las inmediaciones del
local bailable "Metrópolis", sito en la avenida Santa Fe y su
intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y
Gastón Pablo Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo
Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y
Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.
Cuando el conductor decidió comunicar a la central
el destino del viaje, Casal, que se encontraba detrás suyo, lo
tomó por el cuello con ambos brazos mientras Borjas le arrancó
el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. El
damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en
la boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados
detuvieron el auto sacando las llaves de contacto y obligaron
a la víctima a bajarse. Entonces, Casal golpeó a Rutz con el
arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que se
llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a
bordo del vehículo con la documentación y poco más de $ 150
que también le sustrajeron.
Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida
General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal
policial observó a los dos hombres descender y alejarse raudamente
del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la
-52-
alarma. Ello despertó la sospecha de los preventores, que
detuvieron a Casal y a su compañero tras una breve persecución,
secuestrándoles los efectos antes sustraídos, a excepción
del dinero.
3) Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron
por probada la existencia del hecho, incluyendo el extremo
referido al uso del arma, elemento que fue valorado como
objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los imputados.
En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho
de que aquella no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los
dichos de la víctima, a los que otorgó plena credibilidad.
También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la detención
de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían
dispuesto tanto del arma como del dinero sustraído. Estas
consideraciones sirvieron, a su vez, para que el tribunal
fundara la consumación del robo y sostuviera que ello los
eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que
el vehículo no había salido de la esfera de custodia del damnificado
pues contaba con seguimiento satelital.
4) Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir
recurso de casación, en el que esgrimió dos argumentos:
el primero estuvo referido al modo en que el tribunal valoró
la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma
en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y
contradictoria la declaración de la víctima durante el debate
y sostuvo que, al no haberse hallado el arma, resultaba
indebida la aplicación de la agravante. En segundo término,
sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil
sustraído contaba con seguimiento satelital y por lo
tanto su asistido nunca pudo disponer libremente de él.
5) El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada,
indicando, con relación al primer argumento de la deC.
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RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
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Corte Suprema de Justicia de la Nación
-53-
fensa, que si bien éste estaba vinculado a una cuestión jurídica
que en principio podía habilitar la revisión del fallo,
la fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una
discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la
sentencia. La misma suerte corrió el segundo planteo, pues los
jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión de
derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos
esgrimidos en el fallo recurrido.
6) La defensa dedujo, entonces, queja ante la Cámara
Nacional de Casación Penal, que, a través de su Sala II,
decidió rechazarla, en tanto estimó que la argumentación de la
impugnante sólo revelaba su discrepancia con la manera en que
el tribunal había valorado la prueba producida y estructurado
la plataforma fáctica sobre la que se había sustentado la
imputación por robo con armas. Añadió el a quo que tales
cuestiones eran propias de los jueces de la causa y ajenas a
la instancia casatoria, salvo caso de arbitrariedad o absurdo,
que no se verificaba en la especie. Asimismo, aclararon que
resultaba "improcedente en esta instancia provocar un nuevo
examen crítico de los medios probatorios que dan base a la
sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está
prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal
de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
casacional..." (fs. 412 vta.).
7) Al deducir recurso extraordinario federal, la
defensa sostuvo que la Cámara de Casación, al afirmar aisladamente
y sin fundamento alguno que no advertía arbitrariedad
en la sentencia cuestionada, había denegado el recurso mediante
fórmulas dogmáticas y genéricas, lo que conculcaba el
debido proceso legal.
Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar
-54-
cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia
condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el tribunal de
casación debía controlar si el fallo condenatorio se había
basado en un cuadro probatorio idóneo para sustentar el hecho
atribuido.
El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí
se trata.
8) El recurso interpuesto es formalmente admisible,
pues el imputado reclama la revisión de la sentencia en instancia
de casación invocando su derecho a recurrir el fallo
condenatorio ante un tribunal superior, reglado por los artículos
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (normas con rango constitucional conforme lo dispuesto
por el artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna) y
la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha
sido contraria al derecho que el recurrente fundó en las
reglas federales de mención (artículo 14.3 de la ley 48).
9) La extensión que esta Corte Suprema ha dado al
derecho a la doble instancia ha variado con el tiempo, verificándose
una ampliación progresiva del ámbito de dicha garantía
a través de un proceso que se sustentó en la incorporación
al derecho interno de reglas internacionales que prevén
la garantía de toda persona condenada por delito a revisar el
fallo ante un tribunal superior y en el carácter constitucional
que dichas normas adquirieron a partir del año
1994.
En relación con lo señalado anteriormente, baste
recordar que hace no tantos años era doctrina inveterada de
esta Corte que la instancia múltiple no revestía el carácter
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RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289:
95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país
ya había ratificado los tratados que garantizaban el derecho a
la revisión del fallo condenatorio. En efecto, en el caso
"Jáuregui" (Fallos: 311:274) la Corte sostuvo que la doble
instancia judicial en materia penal no constituía un requisito
de naturaleza constitucional, no obstante quedaba satisfecha
con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario
previsto en el artículo 14 de la ley 48.
En la evolución que aquí se describe sucintamente,
hubo dos circunstancias que llevaron a esta Corte a revisar
alguno de los criterios que había fijado respecto del derecho
a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida
reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra
Carta Fundamental el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima
jerarquía normativa a una serie de instrumentos internacionales.
Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el
derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por
la ley", y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que,
en su artículo 8.2.h., dedicado a las garantías judiciales,
contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente,
el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior".
La segunda de esas circunstancias la constituyó la
reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990, que
otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la aplicación
del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
-56-
insustanciales o carentes de trascendencia.
Ambas variables confluyeron para que en el precedente
"Giroldi" (Fallos: 318:514), se declarara la invalidez
constitucional de la limitación establecida en el artículo
459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto
veda la admisibilidad del recurso de casación contra las
sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto
de la pena, habiéndose considerado en tal oportunidad que la
impugnación constitucional era la forma más adecuada para
asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal
prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
tiempo que se consideró que el recurso extraordinario ya no
resultaba un remedio eficaz para hacer efectivo el
cumplimiento de aquella garantía.
10) Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos ha ido también delineando
los alcances de la garantía al fallar en diversos casos,
destacándose recientemente el fallo "Herrera Ulloa vs.
Costa Rica", Serie C, N° 107 Corte Interamericana de Derechos
Humanos, del 2 de julio de 2004. En este precedente, no obstante
tratarse de un caso en el que la cuestión central giraba
en torno a la afectación de la libertad de expresión (art. 13
Convención Americana sobre Derechos Humanos), el citado
tribunal se expidió además respecto del derecho a la doble
instancia, estableciendo que, independientemente de la denominación
que se dé al recurso contra la sentencia condenatoria,
éste debe garantizar un examen integral de la decisión
que pretende impugnarse (cfr. párrafo 165 del fallo citado).
11) En el caso que aquí se nos plantea, la defensa
se agravia porque entiende que la decisión de la Cámara de
Casación de no ingresar al tratamiento del recurso, en tanto
se sustentó en que las cuestiones planteadas por el impugnante
C. 1757. XL.
RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.
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resultan ajenas al ámbito de la instancia de revisión, ha
afectado la garantía de su asistido de recurrir la sentencia
de condena. Tal situación demandará, entonces determinar si
ello ha sido así y, en su caso, en qué medida.
12) En principio, puede afirmarse que si un individuo
que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional
a que la sentencia sea revisada o controlada por un
tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos
aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es
decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para
alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En
consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de
revisión de la condena vedará, en principio, que puedan
realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar,
excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por
ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de
derecho.
Este parece ser, por otra parte, el sentido con el
que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de
revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual
la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse
a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas,
debe destacarse también la exigencia establecida por la Corte
Interamericana en el citado precedente "Herrera Ulloa" en
cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la
condena.
Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad
de revisar todos los extremos que dan sustento a la
sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones
que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances
de la garantía en el caso.
En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en
-58-
primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral
que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que,
por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida
de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos
que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la
inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser
reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los
jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o
cual testigo).
La segunda especificación se refiere a que el carácter
total de la revisión no implica per se que el examen
que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia
de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por
la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que
su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa
agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en
cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar
aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a
revisión del tribunal examinador.
Las precisiones establecidas precedentemente permiten,
entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances
normativos de la garantía de doble instancia; en tal sentido,
corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio
implica que todo examen solicitado por la defensa al
tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a
cabo.
13) Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el
caso, la Cámara de Casación se ha negado a tratar el recurso
deducido por el imputado por entender que éste plantea
cuestiones ajenas a la revisión casatoria. Esta decisión se
contrapone al esquema normativo - constitucional que aquí se
viene tratando, toda vez que lo que el a quo, en definitiva,
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ha manifestado, es que le está vedado realizar un control
integral de la sentencia del tribunal oral.
Este panorama exige determinar, consecuentemente, si
esa imposibilidad de revisión que ha esgrimido la Cámara de
Casación encuentra sustento en el texto del artículo 456 del
Código Procesal Penal de la Nación Cregla sobre la que se
asienta la inadmisibilidad decretadaC, o si ella se ha derivado
de la interpretación y aplicación que el a quo hiciera de
la norma en cuestión.
14) La regla procesal citada establece: "El recurso
de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2)
Inobservancia de las normas que este Código establece bajo
pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...".
Como puede apreciarse a partir de su sola lectura,
el artículo en estudio no establece una prohibición de que las
sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser
revisadas integralmente por la Cámara de Casación si son, a su
vez, integralmente cuestionadas por el condenado (este sería
el criterio de máxima de la vigencia de la garantía: control
total a partir de la impugnación total). Por lo tanto, debe
afirmarse que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación no contiene una infracción literal a la regla
constitucional según la cual el condenado puede recurrir el
fallo o, en otros términos, someterlo a la revisión de un
tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, respectivamente) y, en
consecuencia, no corresponde, en el presente caso, declarar su
inconstitucionalidad.
De tal modo, he de apartarme del método seguido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso con-
60-
tencioso "Herrera Ulloa" (ver números 167 y 168), que condenó
a Costa Rica sólo sobre la base del texto legal que regula el
recurso de casación de ese país, sin atender al modo en que
efectivamente había sido tratado el recurso del condenado por
la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
(res. 2001 - 00084 del 24 de enero de 2001).
15) Descartada la incompatibilidad manifiesta entre
el texto legal y las normas constitucionales relativas a la
garantía de doble instancia, resulta, entonces, que los motivos
que ha dado la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
para rechazar el recurso de queja se han sustentado en una
particular interpretación y aplicación del artículo 456 del
Código Procesal Penal de la Nación. Así, el referido tribunal
ha derivado de dicha norma una regla que no está contenida
expresamente en ella y que, además, no puede admitirse constitucionalmente.
En efecto, mientras la garantía de doble
instancia exige, como hemos visto, que se traten todos los
agravios propuestos por la defensa, cualquiera sea su contenido
(hecho o derecho), la Cámara de Casación ha entendido que
el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación
contiene una prohibición de examinar los aspectos fácticos de
la sentencia.
16) Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello
resulta esencial para considerar inconstitucional la aplicación
que del artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación se ha hecho en el caso, que los agravios planteados por
la defensa en su recurso de casación no remitían a cuestiones
que resultaran de imposible revisión, pues no se trataba de
extremos que sólo hubiesen podido ser debidamente conocidos y
valorados con la inmediación propia del debate oral. Así,
verificados los requisitos de admisibilidad previstos por la
ley, nada impedía a la Cámara de Casación ingresar al recurso
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Corte Suprema de Justicia de la Nación
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deducido por la asistencia letrada del encartado Casal para
determinar, en la medida de la disconformidad expresada por el
recurrente y a partir de los hechos conforme habían sido
establecidos por el tribunal oral, si la plataforma fáctica
que se tuvo por acreditada se ajustaba razonablemente a las
pruebas incorporadas al debate y al modo en que éstas habían
sido valoradas. Y, por otra parte, si la figura conforme la
cual se impuso pena al inculpado se adecuaba a los
comportamientos que los jueces tuvieron por demostrados.
El argumento del rechazo del planteo no radicó,
entonces, en una imposibilidad cognoscitiva de la Cámara de
Casación de tratar las cuestiones por las que era requerida su
intervención, sino en un pretendido obstáculo normativo que ni
la Constitución Nacional ni la ley procesal, rectamente
interpretada, imponen. Dicho de otro modo, nunca puede el
tribunal de alzada, sin violar el derecho a la doble instancia,
dejar de considerar un argumento de la defensa cuyo tratamiento
es posible, objetando que no está permitido su examen
en instancia de revisión.
Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta
que la interpretación del artículo 456 del Código Procesal
Penal de la Nación que ha venido sosteniendo la Cámara Nacional
de Casación Penal responde a los fines que, históricamente,
se asignaron al recurso de casación. Al respecto, resulta
suficiente la ilustrativa reseña realizada por los jueces
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti en su voto. No
obstante, tal como lo he dejado de manifiesto en las consideraciones
precedentes, esa interpretación debe ceder ante la
que exige la Constitución Nacional.
17) En resumen, la Sala II de la Cámara de Casación
ha aplicado el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación de un modo que viola el derecho a la doble instancia
-62-
establecido por los artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, la decisión del
a quo de desestimar el recurso de queja por casación denegada
debe ser invalidada constitucionalmente, por lo que
corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolución
de acuerdo a los parámetros aquí fijados.
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que
resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
fallo. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y
remítase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Matías Eugenio Casal, representado por los Dres.
Manuel E. Barros y Carlos A. Gronda
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N° 5

INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL CUANDO CORRESPONDE ACUSAR AL FISCAL DE CÁMARA DE ACUSACIÓN

Artículo extraído del libro "Diez cuestiones de actualidad penal", Editorial Mediterránea, 2008.

El control de la acusación formulada por el Fiscal de la Cámara de Acusación
Por María de los Milagros Gorgas
“Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”.
Sócrates.

Sumario: I. La oposición al requerimiento acusatorio. II. Trámite. III. Requerimiento Fiscal acusatorio formulado por el Fiscal de Cámara. IV. Órgano de control. V. Temor a la parcialidad. VI. Conclusiones


I. LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO ACUSATORIO
Agotada la producción de prueba lograda en la investigación, se inicia la etapa crítica del procedimiento, lo que determinará un mérito conclusivo que se expresará -en caso de que el resultado sea incriminatorio- en la acusación.
De esta manera, formulado el requerimiento fiscal de citación a juicio (art. 354), se le acuerda a la defensa del imputado la posibilidad de oponerse a la apertura o iniciación del plenario requerido por el órgano acusador, otorgándose el derecho a criticar, ante un tribunal jurisdiccional, el fundamento (fáctico y jurídico) y la corrección formal de la acusación, procurando evitar la apertura del juicio .
La oposición, como actividad, ha sido pensada como una adecuada vía de “control” de los actos del fiscal. Se trata de una actividad impugnativa, ordinaria y de efecto limitadamente devolutivo, no suspensivo y extensivo, que durante la investigación fiscal preparatoria se acuerda a las partes, a fin que el juez de instrucción (juez de control ) modifique, revoque o anule una resolución o requerimiento del fiscal de instrucción que aquellas consideran injusta o agraviante” . Asimismo se ha dicho que “se trata de un sistema de control utilizado por el código de procedimiento penal en forma genérica para que, durante la instrucción de parte (investigación fiscal preparatoria), las otras partes en el proceso penal provoquen la reexaminación del juez de control -desde el prisma de tercero imparcial- de lo decidido por el fiscal de instrucción preparando su acción penal” . Durante la investigación penal preparatoria, es necesario distinguir la actuación del fiscal como parte y como investigador autónomo . La figura de la “oposición” al requerimiento fiscal, no tiene idéntica naturaleza a la oposición contra las decisiones del fiscal: en el primer caso, nada hay resuelto –se trata de una solicitud- y la oposición viene a ser “preventiva”, esto es: tiende a evitar que se resuelva como el fiscal pide; en el segundo la oposición es “reparadora”, pues pretende dejar sin efecto una decisión del fiscal en su rol soberano.
La legislación procesal establece la obligatoriedad de la notificación del requerimiento acusatorio, acordándose el plazo de tres días dentro del cual la defensa del imputado podrá objetar la petitoria, instando el sobreseimiento o el cambio de calificación legal , interponiendo excepciones , o aduciendo la nulidad formal o sustancial de la acusación.
Con ello se pretende otorgar mayores garantías al imputado, posibilitándole impedir, ab initio, el riesgo de una condena y el escarnio de la exposición pública que acarreará la aceptación jurisdiccional del pedido fiscal acusatorio , así como el ahorro de costo estatal que representaría la realización de un juicio oral y público (que hasta puede ser, según los casos, integrados por jurados) formulado en base a una acusación sin sustento . En este sentido se ha sostenido que el juicio oral y público es de tal importancia tanto para quien es perseguido en él, cuanto para la misma administración de justicia, que no es posible actuarlo en concreto sin el control previo sobre la validez formal y la seriedad material de la requisitoria fiscal. Desde este punto de vista, se tiende a racionalizar la administración de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la acusación . Es cierto que esta intervención jurisdiccional quedará delimitada al requerimiento –facultativo- de la defensa del imputado, por cuanto solo la instancia posibilita el control de la acusación .
El juez de control, en su carácter de tercero desinteresado, examinará la acusación del fiscal, quien asume un compromiso con el desarrollo y los resultados de la investigación, razón por la cual el exámen a cargo del órgano jurisdiccional (juez de control), tiende a restablecer el equilibrio entre las partes procesales esenciales (fiscal –imputado). La investigación en manos de una parte oficial, el fiscal, aunque sea objetivo en su actuar, no reúne los requisitos de equilibrio adecuados al sistema acusatorio razón por la que, frente a aquellos actos que por su relevancia podrían desnaturalizar la estabilidad y armonía entra la función acusadora y defensiva, se resuelve autorizar la intervención del órgano jurisdiccional, independiente e imparcial para restablecer tal paridad .

II. TRÁMITE
Presentada la impugnación, se disciplina la posibilidad de un breve contradictorio que generará un incidente, en el que los autos se remitirán en forma directa al juez que actúa como su control, quien podrá sobreseer, dictar el auto de elevación a juicio o la falta de mérito (art. 358 CPP).
Ahora bien, si el juez avocado no hace lugar a la oposición y coincide con el pedido acusatorio fiscal, producirá el auto de elevación a juicio, el que –a su vez- podrá ser apelado por el imputado ante la Cámara de Acusación, con lo que se satisface el principio del doble conforme de la segunda instancia (recurso contra el auto de elevación a juicio) respecto de las resoluciones dictadas en la clausura de la investigación, para controlar los fundamentos que -a este respecto- produzca el tribunal, ya que si bien el derecho al recurso establecido por el Pacto de San José de Costa Rica solo está previsto para el fallo condenatorio, de los fundamentos de distintos dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se desprende que también podría ser aplicable para otras resoluciones importantes del proceso, como es la del juez de control de elevar la causa a juicio .

III. REQUERIMIENTO FISCAL ACUSATORIO FORMULADO POR EL FISCAL DE CÁMARA
En caso que el fiscal instructor resuelva sobre el mérito de la investigación, instando el sobreseimiento de los involucrados (con invocación a las causales previstas por el art. 350 del CPP) y el juez no estuviese de acuerdo por entender que el mérito conclusivo permite habilitar el pase de la causa a un juicio oral y público, elevará las actuaciones al superior jerárquico del fiscal instructor, esto es: al Fiscal de la Cámara de Acusación (art. 359 CPP). En este supuesto, si el fiscal de cámara coincide con el juez discrepante, será éste representante del Ministerio Público Fiscal quien formule el requerimiento de citación a juicio .
Ahora bien, formulada la acusación por el superior jerárquico del Fiscal de Instrucción, ésta se rige, en cuanto a sus requisitos de viabilidad por las mismas disposiciones que gobiernan las instancias ante el requerimiento acusatorio formulado por el instructor (Título III Libro Segundo del CPP). Esto implica que deberá ser notificada la defensa, quien podrá oponerse (art. 357), instando el sobreseimiento (o la falta de mérito del art 358 2º, párrafo) o un cambio de calificación legal.
Es decir, aún cuando el requerimiento acusatorio fiscal fuese fruto de la opinión coincidente del juez y del Fiscal de Cámara, no por ello se encuentra satisfecho el necesario control judicial de la acusación. El respeto a los principios que emanan del Derecho de Defensa y Debido Proceso, exige concluir acertando que tanto sea el requerimiento acusatorio formulado por el fiscal de instrucción como por el fiscal de la Cámara (trámite especial previsto en el art. 359 CPP), el imputado que se sienta agraviado, siempre tendrá idénticos derechos para que dicha actuación pueda ser controlada, puesto que “la posibilidad de oponerse y de recurrir el auto de elevación a juicio subsiste aunque la acusación se hay producido como conclusión del tramite provocado por el desacuerdo del juez instructor al sobreseimiento requerido por el agente fiscal” . En particular, y puesto que hasta ese momento no la tuvo, debe mantenerse la posibilidad al encartado para que resista la iniciación del plenario, tal como prevé el trámite del 358 CPP, así como el derecho al contralor- vía apelación- por un tribunal superior jerárquico si el juez de control no hace lugar a su oposición y ordena la elevación a juicio.

IV. ÓRGANO DE CONTROL
Ahora bien, ¿quién resuelve la oposición de la defensa al requerimiento fiscal de citación a juicio que formule el fiscal de cámara? Las soluciones de la jurisprudencia no han sido uniformes.
Por un lado, se ha interpretado que el trámite debe ser presentado al fiscal de Cámara que formuló la acusación siendo el tribunal de apelación- el encargado de resolver la instancia. Ello por cuanto, el principio de dependencia jerárquica “impide” en razón del grado, que el juez de control examine lo resuelto por un superior” . Sin embargo, los argumentos no son convincentes. Para que exista relación jerárquica se exige: a) superioridad de grado en la línea de competencia, y al mismo tiempo, b) igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior y el inferior" , vínculo que se encuentra ausente entre el Juez de Control (instrucción) y el Fiscal de Cámara. El Ministerio Público no es ejecutor de la jurisdicción, sino su par, en igualdad de condiciones, en la administración de justicia, y en esa posición es llamado a efectuar un juicio jurídico independiente . Esta independencia funcional no reconoce ni admite potestad jerárquica alguna con respecto al Tribunal Superior .
Distintas razones abonan la postura mantenida por otro sector de la jurisprudencia, desde donde se ha sostenido que el control jurisdiccional, aún de la acusación formulada por el fiscal de cámara, debe ser ejercido por el juez de control. La intervención primigenia del tribunal de apelación cercenaría la garantía constitucional de defensa en juicio, privando a los imputados y sus defensores de ejercer, en todas las oportunidades previstas, alguno de los diversos remedios establecidos en resguardo de la legalidad de los actos jurídicos procesales, como sería, en este supuesto, el de procurar -vía apelación- evitar el juicio, ya que la resolución del tribunal de juicio no sería recurrible ante ninguna alzada . Del mismo modo, esta situación quebrantaría el principio de igualdad ante la ley que exige que no se hagan (ni en la ley ni en la práctica) excepciones personales con respecto a la formación o la prosecución de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicación ante los tribunales, quebrantamiento que existiría para el caso de una misma causa con dos imputados cuya situación haya sido resuelta en forma dispar, con respectivas instancias de citación a juicio y sobreseimiento, otorgándosele al primero la posibilidad de un segundo control por vía de la apelación para el caso de aceptación del requerimiento acusatorio y no así al segundo, cuya acusación formuló el Fiscal de Cámara ante la discrepancia del Juez de Control, y de la que solo podría pedir una vez el control jurisdiccional sobre su fundamento.

V. TEMOR A LA PARCIALIDAD
A fin de garantizar su imparcialidad, la resolución que homologue o rechace la acusación fiscal, debe quedar reservada a un juez que no haya tomado parte -de modo alguno- en la investigación preparatoria. Esto es, la oposición deberá ser analizada y resuelta por un juez diferente al que discrepó con la desincriminación propiciada por el ministerio público, quien ya formó y expresó convicción adversa sobre el imputado y respecto del cual, por tal motivo, tiene comprometida una opinión incriminatoria.
Se ha dicho que la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia. Supone, por definición, que el juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice , y determina su apartamiento si, mediante un test objetivo existe duda legítima o razonable sobre su imparcialidad . Al decir de Ferrajoli, el juez debe contar con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no solo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial .
De ello se desprende que, resulta a todas luces incompatible con la garantía de imparcialidad que sea el mismo juez que discrepó con el requerimiento fiscal de sobreseimiento y consideró pertinente la acusación del imputado, quien examine los agravios defensivos que se deducen contra el pedido de citación a juicio producido por el Fiscal de Cámara, como resultado de su propio criterio incriminante .
La intervención previa del juez, mediante una resolución que implique un estudio minucioso de la cuestión en cuanto a consideraciones de hecho, prueba, calificación legal y determinación de responsabilidad por la realización de conductas desde el punto de vista de la culpabilidad, significa una causal para su apartamiento sucesivo del trámite de la causa .

VI. CONCLUSIONES
Cuando el requerimiento fiscal de citación a juicio es formulado por el Fiscal de Cámara (provocado por la discrepancia entre juez y fiscal prevista en el art. 359 CPP), el mismo deberá ser notificado a la defensa del imputado quien podrá oponerse (art. 357 CPP), lo que deberá ser resuelto (dictando el auto de elevación a juicio, una falta de mérito o un sobreseimiento) por un juez de control, y no por el tribunal de apelación, pues ello privaría al imputado del derecho al recurso sobre la decisión que lo envía a juicio. Pero, para dar cumplimiento acabado a la "tramitación" de la oposición en forma ecuánime, este juez de control deberá ser uno diferente al que discrepó, quien al haber expresado previamente una posición adversa al imputado, ha dejado de ser objetivamente imparcial. De lo contrario, la posibilidad de oposición de la defensa sería una mera formalidad vacía de contenido, con un resultado negativo "cantado" de antemano.


Notas al pié
Cafferata Nores Jose I. - Tariditti, Aida en “Código Procesal Penal Comentado”, Editorial Mediterránea, 2003, pag. 112.
Mediante Acuerdo Reglamentario 402 “A” de fecha 10.02.98 el TSJ dispuso la denominación “Juez de Control” diferenciando la actividad de los jueces instructores, conforme la transición en la implementación de la reforma procesal dispuesta por la ley 8123.
Núñez, Carlos Alberto “La oposición” revista Ussus Fori nº 13 Centro de estudios e investigaciones jurídicas y Sociales AGEPJ, 2000, citado por Perez Moreno Eugenio P, en “La oposición como vía impugnativa en la investigación penal preparatoria” Editorial Mediterránea, Córdoba 2006, p. 63.
Vivas Usher Gustavo Manual de Derecho Procesal Penal TII , Alveroni, Córdoba, 1999 p.448, citado por Perez Moreno Eugenio P, en “La oposición...” Op. Cit pag. 63
En cuyo caso, requiere. solicita, insta, a la jurisdicción el dictado de una medida (vgr. solicitud de allanamiento de morada, instancia de sobreseimiento, el pedido de una medida cautelar)
Casos en los que el titular del ministerio público ordena, decide, resuelve (vgr. la realización de una pericia, hacer lugar a la participación en los autos instructorios, en el procedimiento local la prisión preventiva).
CPP., art. 357.
Se ha mencionado la posibilidad de invocar la falta de acción, que esta no pudo iniciarse, que la misma debió haberse suspendido, que se encuentra extinguida, que se ha agotado, en un proceso anterior, o que está pendiente otro proceso, por el mismo hecho (non bis in idem). Véase la casuística en Cafferata Nores Jose I. - Tariditti, Aida en “Código Procesal Penal Comentado” op. cit pag. 113.
La indicación pública del imputado (publicidad propia del debate oral y potenciada por la actividad periodística) como probable autor de un delito (que es lo que le atribuye el acusador) afectará su buen nombre y honor (art. 11,1 CADH) de modo irreparable: es la llamada desde hace siglos “pena del banquillo” (Cfr. Cafferata Nores, José I. Derecho Procesal Penal- Consensos y nuevas ideas- Edición de la Imprenta del Congreso de la Nación Argentina, 1998, n°25 y n°88).
En uso del rol de contralor jurisdiccional de la acusación, la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba, en una novedosa interpretación, sostuvo que la continuidad de la causa hacia el juicio requiere no únicamente el predominio de elementos de cargo por sobre los de descargo, sino también la razonable expectativa de que dicho predominio tendrá al menos una mínima posibilidad de evolucionar luego hacia la certeza positiva, pues esta es la expectativa central que justifica el juicio oral, sin perjuicio de que él finalmente culmine en una absolución por no haberse logrado tal objetivo ... Si no resulta evidente que será posible en juicio avanzar más allá de ello, entonces lo que corresponde es que, se dicte una resolución que declare que en el caso no existe mérito para acusar ni tampoco para sobreseer, debiéndose continuar en consecuencia con la investigación hasta que, o bien surjan nuevos elementos de prueba que sí permitan acusar, o bien, si tales elementos no surgen y se cumplen los plazos pertinentes, deba dictarse el sobreseimiento en virtud de la causal establecida en el art. 350 inc. 5º del CPP” autos "Chaparro, Fabián G p.s.a. Adulteración de la numeración de identificación de objetos registrables”, A. I. Nº: 03 de fecha 13-02-07. Pareciera así que la duda insuperable del inc 5 del art 350, queda equiparada a “probabilidad insuperable”, o a “certeza inesperable”. Esto importa una modificación a la tradicional interpretación que sostenía que la elevación a juicio requería el mismo nivel de probabilidad que la prisión preventiva, solo que apoyada en la base probatoria más amplia que ofrecía una investigación completa.
Exposición de Motivos del Proyecto de C.P.P. de la Nación, Maier Julio B.J. Ed. Depalma. Presentado en el Congreso Nacional en 1984.
Invocando “el derecho” del Estado a evitar los gastos de un juicio inconducente, Maier cree que el control jurisdiccional de la acusación debe realizarse siempre, aun de oficio cuando el acusado se conforme con ella “Llevar a cabo este control solo a instancia del imputado, significa confiar el interés que la administración de justicia estatal tiene en la realización de juicios correctores a un interés particular, no siempre coincidente con aquél”. En el Proyecto del Código adjetivo nacional (cit. sup), un tribunal controla el requerimiento de apertura del juicio, sin encontrase vinculado a los dictámenes del ministerio público, en lo que se llamó Procedimiento Intermedio, donde los jueces encargados de esta etapa no participan en la posterior (juicio: debate y sentencia). Un ejemplo de procedimiento intermedio con estas características –es decir: obligatorio– es el de la Ordenanza Procesal Penal alemana: cf. esp. §§ 199 y ss. Más sobre el procedimiento intermedio como momento procesal Cf. MAIER, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 420
Perez Moreno, Eugenio P. “La oposición...”, op. cit. p. 81.
No es de aplicación el último par del art. 338 ya que el 357 establece “otro trámite”.
El texto del art 8.2.ap.h de la CADH – que consagra el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior- “no admite, sin tortura, que se restrinja su imperio al momento del juicio o debate. Tampoco es posible discutir que hoy la doble instancia resulta una garantía constitucional. Resulta, entonces, difícil vacilar que quién soporta proceso penal, carezca del derecho de un reexamen jurisdiccional de su situación, aún con antelación a la sentencia de condena” (D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación - Comentado”, (Lexis Nexis 2003) t.I. ps. 758/9). La interpretación que del citado art 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ratifica la opinión precedentemente citada, pues ha señalado que la garantía de la doble instancia no solo abarca la sentencia definitiva, sino también los autos procesales importantes (CIDH Informe n° 17/ 94 “Maqueda”;Informe n° 55/97 “La Tablada”).
Mediante un adecuado control judicial se impide homologar dictámenes arbitrarios del Ministerio Público, consagrando un poder de absolución sin control alguno, o disponiendo de las situaciones penales al margen de lo que dicte el derecho vigente.
La ley anterior 5154 (art. 364) disponía la remisión a otro fiscal. Una excepción a dicho trámite la constituían los delitos correccionales, los cuáles eran instruidos por el Agente Fiscal en la denominada “citación directa”, y en los que, mediando solicitud de sobreseimiento del representante del Ministerio Público, el Juez de Instrucción estaba obligado a dictarlo, careciendo de la posibilidad de discrepar.
Clariá Olmedo, Jorge Derecho Procesal Penal, Tomo III, pag. 37, actualizado por Jorge Montero, Editorial Rubinzal Culzoni, 1998.-
Cfrme, CAcusCba., “Papalini, Francisco p.s.a Homicidio culposo- Oposición a la elevación a juicio” A:I. N 210 10/09/98. Mallía Bresolí –Gilardoni- Funes” (en igual sentido Camara Acus. Cba, Auto nº 156 del 13/08/99, autos "ALLENDE, Herminio Isabel - Lesiones Culposas" (A-53-99).
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 5º ed., Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As. 1998, p. XII-32.
. La separación de la actividad de perseguir y la de decidir tiene, no solo el fin psicólogico-procesal de asegurar al juez una objetividad elevada, sino que protege también al imputado de la posible valoración jurídica parcial de una sola autoridad judicial, Cfrme. Claus Roxin en "Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público" en El Ministerio Público en el Proceso Penal, p. 48, AAVV Compilador Julio B. Maier, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc- 2003.
Cfrme. Ubicación institucional del ministerio público y de los otros órganos con jerarquía constitucional. Una perspectiva diferente. Domingo Sesin, Lexis-Nexis 09/08/06.
Así lo dispuso la Cámara Séptima del Crimen de Córdoba, en autos "Cabalen Oscar Alfredo y otros p.ss.as. Estafa, etc." ("C"-22/03) AI Nº 25 de fecha 23.09.03), remitiendo al Juez de Control para la continuación del trámite.
Conf. CIDH, Informe 78/02, caso 11.335, Guy Malary vs. Haití, 27/12/02 ... Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verifi-cados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad. En la misma línea, esta garantía ha sido in-terpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalándose que en materia de imparcialidad judicial lo decisivo es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justice must not only be done: it must also be seen to be done (conf. casos "Delcourt vs. Bélgica", 17/1/1970, serie A, nº 11 párr. 31; 'De Cubber vs. Bél-gica', 26/10/1984, serie A, nº 86, párr. 24;; del considerando 27); CSJN, in re “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302”, 23/10/04.
El test subjetivo – por el contrario – trata de indagar la existencia de una convicción personal del magistrado en un caso dado.
Ferrajoli Luigi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid 1995, ps. 581/582.
Será legítimo temer que el juez no dispondrá de entera libertad de juicio si ya se ha formado una idea de culpabilidad. Así lo resolvió la juez de Control Nº 1 de la Ciudad de Córdoba sosteniendo “en función del principio de seguridad jurídica y celeridad procesal, que no permiten que este Juez de Control dictamine nuevamente respecto del mérito de la prueba, cuando ya lo ha hecho”( autos "Cabalen, Oscar Alfredo y Otros p.ss.aa. estafa, etc." -elevando en forma directa a la Cámara del Crimen para el tratamiento de la oposición-).
Cfrme. CSJN., 8/8/06 en “Dieser” y “Fraticelli”, A.J. 74, ps. 4867 y ss. Mutatis mutandi, también en “Llerena” del 17/5/05.







A continuación se exponen los últimos criterios de la Cámara de Acusación sobre la cuestión. El texto ha sido extraído del artículo de Bianciotti, Daniela, "La Competencia Funcional de los Jueces de Control como causal de Inhibición y Recusación", en proceso de publicación.

Jurisprudencia de la Cámara de Acusación de Córdoba

El Tribunal Provincial de Apelaciones adopta el criterio que postula que los jueces de Control durante la Investigación Penal Preparatoria, en virtud de su competencia funcional, pueden asumir sucesivas intervenciones en una misma causa y ello no podrá, en ningún caso, ser invocado como causal de recusación o inhibición, pues cuando un Tribunal actúa en ejercicio de la función que por ley corresponde, una pretensión de apartamiento del juez natural de la causa basado en su desempeño funcional legítimo, resultaría manifiestamente improcedente.
A continuación resumiremos los argumentos formulados por la Cámara de Acusación de Córdoba, al resolver cuatro casos en los que se cuestionó la imparcialidad del Juez de Control, con motivo de intervenciones sucesivas en la misma causa .
Queremos destacar que en cada uno de los fallos el Tribunal examinó un planteo diferente, lo que demuestra que para la Cámara de Acusación de Córdoba, en ningún caso las intervenciones que asumen los Jueces de Control en ejercicio de su competencia funcional, limitada a la etapa Preliminar del juicio, es causal de recusación o inhibición.

1) caso “Arias”

El Fiscal de Instrucción había requerido se dicte sentencia de sobreseimiento a favor del imputado (Arias), pero el Juez de Control discrepó con dicho pedido, decidiendo el Fiscal de la Cámara de Acusación remitir la causa al Fiscal de Instrucción, a fin de que se continúe con la investigación y recolección de pruebas, lo que llevó al dictado de la prisión preventiva en contra de Arias. La defensa, al oponerse a la medida de coerción dispuesta por el titular de la acción penal, recusa al Magistrado de Garantías invocando el artículo 60 del C.P.P..
En primer lugar, se afirma que resulta aplicable el inciso 1º del citado artículo, ya que el Juzgador en oportunidad de discrepar con el pedido de sobreseimiento, se había pronunciado en términos que dejaban conocer su postura incriminatoria sobre la situación procesal de Arias, por lo tanto, se dijo, su imparcialidad como Juez de Garantías no se encontraba ya asegurada.
De manera subsidiaria, la defensa de Arias invoca el inciso 12 del artículo 60, afirmando que “… existen circunstancias que, por su gravedad, afectan la imparcialidad del magistrado … (art. 60 inc. 12 CPP). Los términos utilizados en su resolución resultan de tal gravedad –al utilizarlos en forma absoluta, ni siquiera potencial como ya dijera, que puede afirmarse fundadamente que, al tener que resolver nuevamente la situación procesal de Arias, se encontrará en una situación que no es posible asegure su imparcialidad…”.
La Cámara de Acusación resolvió no hacer lugar a la recusación planteada, argumentando que la actuación del Magistrado significó el inexcusable ejercicio de su competencia funcional según lo ordena nuestro procedimiento instructorio, motivo por el cual no encuadraba dicha intervención anterior en el inciso 1º, del art. 60, que se refiere a situaciones que sustentan el riesgo de parcialidad en actuaciones previas o actos del juez relativos al proceso. Por otra parte, expusieron que sostener una postura contraria “… llevaría a reconocer situaciones absurdas en las que el mismo juez, por tener el deber legal de expedirse respecto al mérito de la prueba en diferentes oportunidades procesales -prisión preventiva y elevación a juicio, por ejemplo- quede en situación de parcialidad frente a un nuevo examen que la misma ley autoriza …” .
Al tratar el inciso 12 del art. 60, la Cámara sostuvo que el mismo tiene por objeto posibilitar que se incluyan supuestos que no alcanzan a comprender el resto de los incisos, pero que por su gravedad le generan al Juzgador una violencia moral que lo inhabilita a continuar entendiendo en la causa bajo riesgo de su objetividad e imparcialidad (cfr. "Alippi”, AI nº 8 del 22/2/96).
Asumiendo en ese sentido la postura de que la norma está dirigida a la persona del Juez , pues, claramente expresan “…Las circunstancias que generan esa violencia moral son una cuestión subjetiva y de apreciación personal. Sólo a él (al juez) le es dable saber en qué medida pesan aquellas sobre su conciencia, a tal punto que las mismas circunstancias pueden no tener para otro la misma trascendencia…” . En la causa, sólo se especificó que el Juez no había expuesto ninguna circunstancia por la cual se consideraba incurso en dicha causal, por lo que no podía sostenerse que su intervención anterior la tornaba aplicable.

2) caso “Lorca”

El abogado defensor invocando la causal prevista en el inciso 1º, del art. 60 del C.P.P., recusa al Magistrado del Juzgado de Control Nº 2, sosteniendo que se había extralimitado en su función de juez de garantías, al discrepar con un pedido de sobreseimiento formulado por el Fiscal de Instrucción (articulo 350, inciso 5º -duda insuperable-), pues, al invocar como fundamento de su resolución la existencia de otros indicios, estaba coadyuvando con la Investigación Fiscal.
El Juez de Control eleva la causa a la Excma. Cámara de Acusación, expresando en su informe que el único argumento invocado por la defensa no debe ser atendido, en tanto se le “reprocha el cumplimiento de su rol específico y procesalmente previsto, conforme los arts. 348, 349, 350, 351, 359 y cc. del CPP, por lo que no advierte que la causal establecida en el art. 60 inc. 1º resulte de aplicación…”.
La Cámara de Acusación rechazó el planteo por manifiestamente improcedente, argumentando que la imparcialidad que tiene por objeto garantizar las normas sobre inhibición y recusación, no se ve afectada cuando un magistrado asume intervenciones que significan el ejercicio propio de sus funciones; cita el precedente “Arias” (juez que resuelve sobre una medida cautelar) y sostuvo que lo allí expuesto resultaba aplicable al caso.
En apoyo del criterio adoptado, invoca la Doctrina de la C.S.J.N. que establece, “Las recusaciones manifiestamente improcedentes deben desecharse de plano y tal carácter revisten las que se fundan en la intervención de los jueces de la Corte en una decisión anterior propia de sus funciones legales...” (CSJN, Fallos 315:2113, “Rabinovich, Héctor”).
La Cámara afirmó que el caso presentado por el defensor estaba comprendido en dicha situación, en tanto el Juez de Control se limitó a cumplir su rol específico y procesalmente previsto cuando discrepó con la Instancia de Sobreseimiento, postulando: “…no puede erigirse en una causa idónea para afectar su imparcialidad al momento de tener que resolver las distintas cuestiones susceptibles de provocar su intervención, en el marco de su competencia y en función de juez de garantías (art. 36 del CPP)…sic”
Advierte que es la postura asumida por nuestro Máximo Tribunal Provincial , en cuanto sostiene que “...son recusaciones manifiestamente improcedentes aquellas que invocan una causal que no integra el elenco taxativamente previsto por la ley, como lo es la pretensión de provocar el apartamiento de los miembros de un Tribunal en virtud de un pronunciamiento anterior dictado en el ejercicio de funciones propias (TSJ Cba. Pleno, A.I. Nº 58, 17/4/07) ”.


3) caso “Nobile”

En esta causa, el juez de control había dictado Sentencia de Sobreseimiento a favor del imputado, la que fue apelada por el querellante particular y dejada sin efecto por la Cámara de Acusación, devolviéndose las actuaciones al Ministerio Publico Fiscal. Luego de un periodo, la Instrucción formula Acusación en contra del imputado, plantando la defensa oposición a dicha requisitoria. El querellante particular recusa al Juez de Control de la causa, argumentando que al haberse pronunciado mediante el dictado de una sentencia de sobreseimiento a favor del imputado, quedaba comprendido en el inciso primero del artículo 60 del C.P.P., por lo que ya no podía intervenir para resolver la oposición a la Requisitoria de Citación a Juicio.
Elevadas las actuaciones a la Cámara de Acusación , se rechazó el planteo formulado por la parte querellante, por ser manifiestamente improcedente, remitiéndose a los argumentos dados en Lorca, pues la Cámara afirmó que lo allí expuesto resultaba plenamente aplicable al presente caso, desde que tanto la discrepancia al sobreseimiento –resuelto en Lorca- como el dictado de una Sentencia de Sobreseimiento constituyen intervenciones anteriores del juez de control en el ejercicio de funciones propias durante la investigación penal preparatoria.
En relación al caso concreto planteado, sólo se especificó que el hecho de que la pretensión de una parte sea acogida o no por el juez de control –como parece entenderlo el letrado, no puede implicar, por sí solo, un riesgo de prejuzgamiento –v. gr. al sobreseer o discrepar con la instancia fiscal, o al resolver un incidente de nulidad y después la oposición a la prisión preventiva o al requerimiento de elevación a juicio, pues en todos los casos se trata de alternativas propias de funciones del juez dentro de la misma etapa y cuyo juicio puede recaer sobre distintas materias a medida que avanza el proceso penal (v.gr. “motivos bastantes”, “probabilidad”, “certeza negativa”, etc)… hoy el juez no está frente a una instancia de sobreseimiento, sino que debe resolver la oposición al requerimiento de elevación a juicio, con un contexto probatorio distinto y, además, con un nuevo hecho agregado a dicha acusación.
De esta manera se da idéntico tratamiento a dos situaciones opuestas; es más, en la causa se reproducen los argumentos expuestos en Lorca, inclusive en aquellos párrafos en los que se asegura que la discrepancia del Juez con la requisitoria de sobreseimiento no puede significar coadyuvar a la investigación fiscal, cuando este planteo formulado en realidad se dirigía a cuestionar la actuación del juez que habiendo dictado Sentencia de Sobreseimiento ulteriormente revocada, debía intervenir luego como magistrado de garantías para resolver la oposición a la Citación a Juicio

4) caso “Jofré”

El Fiscal de Instrucción había solicitado el Sobreseimiento del imputado invocando el inciso 2º, del artículo 350 –atipicidad-, pero el Juez de Control, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 359, discrepó y remitió la causa al Fiscal de la Cámara de Acusación, quien, haciendo uso del poder conferido por el mismo artículo, formuló directamente la Acusación por no compartir la solución propiciada por el inferior.
Presentada por la defensa la oposición a la Requisitoria de Citación a Juicio, el Magistrado de Garantías, invocando el inciso 12 del artículo 60 del C.P.P., se inhibió para resolver la misma, fundando su apartamiento, precisamente, en la discrepancia con la instancia de Sobreseimiento.
El Juzgador explicó que se ya se había formado criterio y ha expresado convicción adversa sobre los imputados …, por lo que tiene comprometida opinión incriminatoria que le impedirá resolver sus oposiciones con entera libertad de juicio, asumiendo de esta manera la misma postura doctrinaria que Milagros Gorgas, a quien cita en apoyo de lo resuelto.
La Cámara de Acusación resolvió que el Juez debía continuar interviniendo en la causa, remitiéndose de nuevo a los fundamentos dados en Lorca, en tanto se dijo que el caso debía resolverse de idéntica manera porque se estaba nuevamente frente al ejercicio por parte del Juez de Control de su competencia funcional.
Debe destacarse que aunque el Tribunal de Apelaciones recordó la posición tomada en Arias, no se aplicaron los argumentos expuestos en aquella oportunidad en relación al inciso 12. Por el contrario, en primer lugar, se dijo “este tribunal, con su actual integración, siempre se ha referido al alcance que corresponde asignar al inciso 12º del art. 60 del CPP en el marco de una recusación (en tanto se aceptó, tal cual lo afirma la doctrina, que “...la causal no juega con exclusividad para la inhibición, pues también puede ser invocada por las partes como motivo de recusación...” (CAFFERATA NORES – TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Mediterránea, 2003, t. I, p.242).
En relación a lo postulado en el caso “Arias” en orden a que “…Las circunstancias que generan esa violencia moral son una cuestión subjetiva y de apreciación personal. Sólo a él (al juez) le es dable saber en qué medida pesan aquellas sobre su conciencia, a tal punto que las mismas circunstancias pueden no tener para otro la misma trascendencia…, directamente no se mencionó, y solo se remitieron a los argumentos dados en Lorca y Nobile, haciendo hincapié en la competencia funcional de los Jueces de Control.

3 ARTÍCULOS SOBRE JUICIO ABREVIADO

Diario Clarín, 25/8/2005

A FOJA CERO : EL POLEMICO "JUICIO ABREVIADO"
Una "trampa legal" que viene del norte
Ricardo V. Canaletti.
'rcanaletti@clarin.com

Tal vez Doce hombres en pugna muestre como ninguna otra obra la fuerza de la argumentación bien llevada, que empieza con la actitud de un hombre que no levanta la mano para declarar culpable al acusado, como sí hacen sus once colegas del jurado.Lo que muestra el filme de 1957 del director Sidney Lumet es "la cocina" de las deliberaciones de quienes integran ese cuerpo, deliberaciones que siempre quedarán en secreto. ¿Por qué? Porque si se trata doce personas de la calle puestas a decidir un caso penal, es claro que no tendrán el entrenamiento para argumentar; y este es el motivo por el cual el jurado no tiene que dar razones de lo que decide. Esta es una de las críticas más fuertes que recibe este sistema: condenado o absuelto sin saber por qué.El guión de la película de Lumet introduce un personaje, actuado por Henry Fonda, que simplemente "razona las pruebas" (es el que no levanta la mano para condenar). Sin él la película no tendría sentido. Sólo mostraría a personas que hubiesen mandado a la silla eléctrica a un joven sin pensar demasiado, apuradas por irse a sus casas.En la Argentina la participación popular en los asuntos penales es una orden de la Constitución. El problema es que el jurado típico acaso jamás entre en vigencia. Y habría que ver con qué suerte sigue el sistema de "escabinos", nombre que se da a los civiles que comparten la decisión de un caso con jueces profesionales, como se aplicó hasta ayer en la ciudad cordobesa de San Francisco.¿Por qué el escepticismo? Porque antes de hablar de qué tipo de juicio queremos hay que estar seguros de que habrá un juicio.La ley 24.825 de 1997 estableció el juicio abreviado, que no es un juicio sino un procedimiento corto que muchos critican por inconstitucional. Consiste en permitir al fiscal tentar al acusado con una pena menor (no más 6 años) a cambio de su confesión.En los Estados Unidos el sistema penal resuelve prácticamente todos los casos de delitos graves con el llamado "plea bergaining", que es una negociación en la cual el fiscal induce al acusado a admitir su culpa y a renunciar al juicio, a cambio de una pena más benigna de la que recibiría si se lo declarara culpable en el juicio. El 99% de las condenas son impuestas con este método.John H. Langbein, profesor de Derecho de Chicago, escribió que se ha hecho tan costoso para los estadounidenses reclamar el derecho constitucional a un juicio previo por jurado, que los acusados renuncian a ese derecho.¿Qué pasa en la Argentina con este arreglo que también implica una oferta fiscal y el consentimiento del acusado? Pues habiendo tribunales criminales con jueces de carrera (salvo la singular experiencia cordobesa), muchos ciudadanos renuncian igual al juicio: el 62% de los casos se resuelven en forma abreviada.Con o sin jurado, nadie debe cumplir una pena si antes no hay un juicio y un fallo de condena. El consentimiento del acusado es ineficaz para renunciar al juicio.Además, esa conformidad es una verdadera confesión a la que el acusado es casi empujado a hacer, porque la esencia misma del juicio abreviado es la reducción de la pena que ofrece el fiscal a cambio de la confesión.Hay que considerar los casos de personas que están meses o años esperando su juicio en la cárcel. Esta situación es una forma más de "convencer" al acusado a aceptar el método corto y confesar: puede ocurrir que alguien confiese lo que no hizo para salir más rápido de prisión.Además este recurso abreviado viene en cierta forma a encubrir la ineficiencia judicial, que no puede resolver los casos ni las situaciones de los involucrados en tiempo razonable.Las cosas se pueden decir así: el juicio abreviado no fue diseñado para ser aplicado a los confesos sino para generar confesos a quien aplicárselo.Por estos motivos, usar la expresión "juicio abreviado" es engañoso. No es un juicio porque el juicio es contradicción: dos posiciones opuestas que debaten sus puntos de vista, con sus evidencias y argumentos, en búsqueda de la verdad.Entonces vale la pregunta que muestra la arbitrariedad del sistema: ¿cuál es la diferencia entre aplicar una pena por un delito sin que haya juicio previo y aplicarla después de un juicio por un hecho que no es delito?Otro problema de este procedimiento corto es una cuestión que se vincula con el control republicano de la justicia penal. La Constitución habla de publicidad del juicio. ¿Cómo puede haber publicidad en un arreglo?La negociación, en fin, elimina el derecho de defensa, la posibilidad —irrenunciable y obligatoria— de controlar cómo se obtiene la prueba de cargo; es decir: saber si de verdad el fiscal tiene un buen caso o está "mintiendo el envido".En los Estados Unidos el "plea bergaignin", como dice Langbein, derrotó a la Constitución porque la Justicia prefirió la conveniencia de las transacciones, como en un mercado persa. En la Argentina, aún sin jurado, parece que se va camino a lo mismo.



Nota del profesor: el tope de pena de 6 años para hacer juicio abreviados al que se refiere la nota, corresponde a la regulación del Código Procesal Penal de la Nación. El art. 415 del Código Procesal Penal de la Provincia no contiene ningún límite de pena para hacer juicio abreviados.








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Publicado en Revista “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/A, ps.
45-54.
SOBRE EL MITO DE LAS CONSTITUCIONES ESCRITAS:
LA DESAPARICIÓN DEL JUICIO PENAL POR JURADOS*
John H. Langbein**
Traducción de Alberto Bovino y Christian Courtis
Estamos acostumbrados a ver el Bill of Rights de la Constitución como una historia
exitosa. Con ella, los redactores de la Constitución estadounidense abrieron una
nueva época en la lucha –que tiene lugar hace siglos– para colocar límites
efectivos al abuso de poder estatal. Sin embargo, no todo el Bill of Rights es una
historia exitosa. Mientras conmemoramos esta declaración de derechos, haríamos
bien en tomar nota de ese capítulo del Bill of Rights que ha sido un fracaso
espectacular: el esfuerzo de los constituyentes de establecer el juicio por jurados
como el único procedimiento posible en casos de delitos graves.
I. La constitucionalización del juicio por jurados
La Sexta Enmienda dice: “En todos los casos penales, el acusado tiene derecho
a un juicio rápido y público ante un jurado imparcial del Estado y del distrito donde
se cometió el hecho...”1. “Todos” no es una palabra que los constituyentes usen
con liviandad. Los redactores de la Sexta Enmienda la usaron porque realmente
quisieron decir eso. Es más, los constituyentes usaron la misma palabra cuando se
refirieron al mismo tema dos años antes. El art. III de la Constitución insiste: “El
juicio de todos los casos penales, salvo en los casos de juicio político, debe ser por
jurados...”2.
Doscientos años más tarde, la Constitución y el Bill of Rights continúan
gobernando nuestro sistema de justicia penal. Además, dado que la Sexta
Enmienda ha sido declarada aplicable a los estados a través de la XIV Enmienda,
la garantía del juicio por jurados no sólo rige en los tribunales federales que los
constituyentes previeron, sino también en los tribunales estatales en los cuales
son resueltos la mayor parte de los casos penales3.
A pesar de que los textos constitucionales ordenan el juicio por jurados en
“todos” los casos penales, la realidad es muy diferente. En lugar de “todos”, un
término más preciso para describir el uso del juicio por jurados en el tratamiento
de los casos penales sería “virtualmente ninguno”. Como esas magníficas
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garantías de derechos humanos que adornan las pretendidas constituciones de los
países totalitarios, nuestra garantía del juicio rutinario por jurados es un fraude.
Este artículo discute la discrepancia asombrosa entre lo que el texto
constitucional promete y lo que el sistema de justicia penal ofrece.
II. El procedimiento sin juicio
¿Por qué los constituyentes establecieron el juicio por jurados en “todos” los
casos penales? En el mundo en el cual ellos vivían, los casos penales de cierta
gravedad eran resueltos, sistemáticamente, a través de un juicio por jurados, a
ambos lados del Atlántico. El juicio por jurados era el procedimiento de rutina del
derecho angloamericano del siglo XVIII para resolver los casos penales. Contamos
con registros históricos de fuentes inglesas de algunos pocos casos del siglo XVIII
en los cuales patéticos acusados –capturados in fraganti o presintiendo de algún
otro modo las escasas posibilidades que ofrecía su caso– intentaron declararse
culpables4. En estos casos, el juez se opuso a aceptar la declaración de
culpabilidad. En ocasiones, el juez urgía al acusado a no declararse culpable y a
llevar su caso a juicio5. El gran historiador del derecho penal inglés, John BEATTIE,
de Toronto, ha estudiado esta cuestión minuciosamente en los registros existentes
del condado de Surrey, al sur de Londres, del siglo XVIII. Él informa:
“Virtualmente, cada detenido acusado de un delito insistía en la realización del
juicio, con el apoyo y el consejo evidentes del tribunal. No había plea bargaining
en los casos penales del siglo XVIII”6.
Regresemos ahora del mundo de los constituyentes, de la rutina del juicio por
jurados, a nuestros días. La Constitución no ha cambiado, el Bill of Rights sigue
vigente. Más allá aún, si fuéramos a formar nuestra impresión del procedimiento
penal estadounidense actual de nuestra cultura popular, como tienden a hacerlo
los legos y los extranjeros, tendríamos pocas posibilidades de notar que algo ha
cambiado. La televisión está ocupada emitiendo dramas legales que culminan con
un juicio penal y con el veredicto del jurado.
Quienes comprenden nuestro sistema de justicia penal conocen mejor la
realidad. El juicio penal por jurados casi ha desaparecido en Estados Unidos. Por
supuesto, uno puede encontrar algunos juicios. Uno puede hallar el juicio
mediático del momento: Oliver NORTH, el general NORIEGA, u otro semejante. Sin
embargo, el juicio por jurados ya no caracteriza más a nuestro sistema. ¿Podemos
encontrar un hipopótamo en el Bronx? Sí, pues hay uno en el zoológico del Bronx,
pero su existencia no tiene relación alguna con la vida del Bronx: es una rareza. Lo
mismo sucede, asombrosamente, con el juicio penal por jurados, que ha dejado de
caracterizar a la justicia penal estadounidense. En la actualidad, el sistema de
justicia penal virtualmente resuelve todos los casos penales de cierta gravedad sin
juicio por jurados, a través de la práctica del plea bargaining. Este método, que
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evita la realización del juicio, se ha transformado en la instancia procesal ordinaria
de la justicia penal estadounidense7.
El sistema de justicia penal opera por intimidación. Los funcionarios que
administran nuestro procedimiento sin juicio por jurados, en efecto, dicen al
acusado: “¿Así que Ud. pretende ejercer su derecho constitucional a ser juzgado
por jurados? Tiene todo el derecho de hacerlo. Pero tenga cuidado. Si Ud. reclama
el ejercicio de este derecho y es condenado, lo castigaremos dos veces: una por
su delito, otra por haber manifestado la temeridad de ejercer su derecho
constitucional a un juicio por jurados”. Nuestros funcionarios, por supuesto, son
más circunspectos en sus afirmaciones: no necesitan presentar su amenaza en el
lenguaje crudo en el que la hemos expresado antes. Sin embargo, no hay duda de
que el plea bargaining opera, precisamente, de este modo. Tanto cuando el plea
bargaining toma la forma de una negociación sobre el hecho imputado –charge
bargain: se acusa por un delito menos grave a cambio de la declaración de
culpabilidad– o de una negociación sobre la magnitud de la pena –sentence
bargain: la imposición de una pena reducida, o mínima, a cambio de la declaración
de culpabilidad–, el objeto de esta práctica consiste en obligar al acusado a
resignar su derecho a un juicio por jurados, amenazándolo con la imposición de
una pena sustancialmente más grave en el caso de que decida ejercer su derecho.
Al señalar que los constituyentes se refirieron al juicio por jurados en “todos”
los casos penales de cierta gravedad –es decir, previeron el juicio por jurados
como regla–, no afirmamos que ordenaron la realización obligatoria del juicio,
pues el juicio por jurados era, en realidad, renunciable. Tanto entonces como
ahora, el acusado tenía la opción de declararse culpable. Sólo que antes no era
inducido a hacerlo. Dado que en ese momento los funcionarios que desempeñaban
tareas persecutorias no se habían dedicado aún a presionar al imputado para que
renuncie a su derecho al juicio frente a un jurado, los constituyentes no
prohibieron prácticas que no pronosticaron por no tener razones para hacerlo.
III. La desaparición del juicio por jurados
¿Cómo desapareció el juicio por jurados? Existen muchas circunstancias que no
conocemos, pero una síntesis histórica parece ser claramente posible8. El punto de
partida consiste en comprender que el juicio penal por jurados que los
constituyentes observaban a ambos lados del Atlántico, durante la segunda mitad
del siglo XVIII, era un procedimiento sumario.
El juicio que los constituyentes pensaron que elevaban a categoría
constitucional era, según nuestros estándares, extraordinariamente breve y
carente de garantías. En el Old Bailey de Londres –sede principal para delitos
graves en el mundo angloamericano–, un solo tribunal decidía una docena de
casos, o incluso más, en el mismo día9. El procedimiento no era en absoluto
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sofisticado. Los abogados intervenían como acusadores o como defensores en
pocas ocasiones10. Casi no existían reglas sobre la actividad probatoria. El
estándar probatorio que exige la convicción “más allá de una duda razonable” aún
no había sido formulado con precisión, y tampoco era anunciado regularmente11.
No se realizaba el procedimiento de selección de jurados (el denominado voir dire)
y prácticamente no se ejercía el derecho a recusar con causa a los jurados. Los
mismos jurados intervenían en varios juicios en un sola sesión, y muchos de ellos
eran personas con experiencia que habían actuado como jurados con anterioridad.
Recibían poca ayuda o instrucciones por parte del tribunal, y probablemente no las
necesitaban12. El acusado se defendía personalmente, habitualmente sin la
asistencia de un abogado, y sin que se le permitiera declarar bajo juramento.
Prácticamente, la posibilidad de impugnar las decisiones del tribunal ante un
tribunal superior no existía. Las condenas a muerte, incluso, eran normalmente
ejecutadas a los pocos días de realizado el juicio –a menos que el tribunal
suspendiera su ejecución para permitir el procedimiento de impugnación posterior
al veredicto–. Dado que el sistema carecía, en la práctica, de la posibilidad de
recurrir las decisiones, no había ocasiones para las características propias del
procedimiento penal moderno vinculadas con la práctica de provocar y preservar
los errores del tribunal de juicio que habilitan posteriormente la vía recursiva.
Es comprensible que un procedimiento penal tan elemental no haya podido
susbsistir, pues el juicio por jurados al cual los constituyentes otorgaron jerarquía
constitucional era terriblemente deficiente. Nadie puede pretender un retorno a los
viejos tiempos en los cuales un juez del Old Bailey podía resolver una docena de
casos penales en un día. El movimiento que impulsó un aumento de las garantías
en el procedimiento penal, que se intensificó a partir del siglo XVIII y durante los
siglos XIX y XX, tuvo un espíritu beneficioso y fue en cierto sentido inevitable. Pero
hay diversas maneras de incrementar el nivel de garantías y, en perspectiva, se
puede ver que el rumbo tomado por el derecho angloamericano fue catastrófico.
Mientras los europeos, en esta época, refinaban las técnicas de un sistema oficial
imparcial de recolección de prueba y persecución, que incrementaba su
confiabilidad, el sistema angloamericano decidió adoptar como estrategia la
radicalización de la controversia entre abogados. Experimentamos la “captura” del
juicio penal por parte de los abogados: abogados para la persecución y abogados
para la defensa. El surgimiento del sistema llevó a perder la posibilidad de recurrir
al acusado para obtener su declaración, y a una amplia elaboración de las reglas
de prueba y de procedimiento desarrolladas como un esfuerzo para regular el
enfrentamiento entre las partes. El juicio por jurados fue redefinido como un juicio
por jurados en el marco de un procedimiento de partes13. La explosiva
combinación de procedimiento de partes y juicio penal por jurados produjo un
sistema tan poco versátil, tan prolongado y tan costoso que, finalmente, los
estadounidenses se vieron ante la imposibilidad de honrar la promesa de los
constituyentes de emplear el juicio por jurados en “todos” los casos penales. En
consecuencia, la presión para transformar el juicio por jurados ha aumentado
enormemente en el último siglo.
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IV. Los peligros de un procedimiento sin juicio
¿Qué es lo que resulta tan malo respecto del plea bargaining? Un buen enfoque
para acercarse a la cuestión consiste en preguntarse por qué los constituyentes
valoraban el juicio por jurados. La práctica del plea bargaining suprime tanto el
juicio como el jurado, y ambas instituciones tienen sus virtudes. El jurado
disminuye el poder de los agentes que pertenecen al Estado. Frente al hecho de
que las sanciones aplicadas por el sistema de justicia penal son sanciones tan
graves, el peligro de abuso del poder estatal en el procedimiento penal es serio. La
práctica del plea bargaining permite precisamente lo que los constituyentes
intentaban evitar: el aumento desmesurado del poder estatal. Esa práctica
transfiere el poder de condenar a un “juzgador” de escasa visibilidad, el fiscal.
Dado que la negociación reemplaza al juicio, la práctica del plea bargaining
sustituye la saludable transparencia de un juicio público por jurados por un
procedimiento esencialmente oculto. El fiscal que interviene en el sistema de
negociación ejerce un enorme poder, que debería ser compartido con jueces y
jurados. En la práctica, el plea bargaining concentra en las manos del fiscal tanto
el poder de decidir sobre la culpabilidad como sobre la determinación de la pena.
La práctica del plea bargaining también es negativa por su carácter coercitivo.
Un sistema legal que termina por depender de la coerción aplicada a las personas
para que renuncien a sus derechos es, por definición, un sistema que ha
fracasado. El sistema no puede ya funcionar respetando sus propios principios. El
plea bargaining presiona fuertemente al acusado para que se declare culpable, aun
falsamente14. A medida que aumenta la diferencia entre la pena ofrecida a quien
se declara culpable y la pena amenazada para el caso de ser condenado en juicio,
la inducción a confesar es más intensa aún. No creemos que gran cantidad de
personas inocentes se declaren culpables de delitos cometidos por otras personas.
Sin embargo, estos casos existen efectivamente15.
La ausencia de juicio es costosa desde otro punto de vista. Existe un
importante interés cívico en permitir que la investigación y la sentencia tengan
carácter público en casos de delitos graves –los economistas dirían que se trata de
una “externalidad positiva”–. El plea bargaining impide que la ciudadanía conozca
las circunstancias del delito y de su castigo. Por ejemplo, un parte sustancial de la
población estadounidense siente una sensación de extendido desagrado por la
forma en que James Earl RAY fue enviado a prisión en el estado de Tennessee. Sin
un juicio, no nos sentimos adecuadamente informados sobre si nuestras
instituciones han respondido completa y cabalmente frente a las circunstancias.
Pero en última instancia, el peor aspecto del plea bargaining es la
deshonestidad. La negociación de cargos ha hecho añicos nuestras estadísticas
penales. La persona que cometió un homicidio doloso es registrada como si
hubiera cometido un homicidio culposo; la persona cuyo delito fue el abuso
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deshonesto de menores es condenada por merodear cerca de una escuela16. Esta
consciente falsedad no sólo ha transformado nuestras estadísticas penales en un
montón de mentiras, sino que nos ha llevado a la práctica generalizada de preferir
los registros de arresto a los de condena para una gran serie de propósitos.
Algunos observadores europeos consideran que nuestra confianza en los simples
registros de arresto en materia de condenas y empleo es increíble17. Finalmente,
lo que subyace a la historia del plea bargaining es la mentira que debe aceptarse
para ignorar la Constitución y el Bill of Rights –la idea de que las personas
acusadas de delitos graves en realidad no quieren ser sometidas a un juicio por
jurados–.
V. Mercados
La justificación que da la Corte Suprema al plea bargaining, aunque
absolutamente carente de fundamentos, tiene la virtud de la sinceridad. En
Santobello v. New York18 , el juez BURGER, presidente de la Corte Suprema,
explicó que debe alentarse el empleo del plea bargaining ya que “si toda acusación
penal se sometiera a un juicio completo, los Estados y el Gobierno Federal
deberían multiplicar varias veces el número de jueces y las instalaciones
tribunalicias”19. Traducción: no podemos afrontar financieramente la Constitución
y el Bill of Rights. La mera conveniencia instrumental es razón suficiente para
dejar de lado los textos constitucionales.
El esfuerzo académico más destacado para justificar el plea bargaining es el
pavoroso artículo de Frank EASTERBROOK, “El proceso penal como sistema de
mercado”20. EASTERBROOK señala, correctamente, que el comportamiento de los
actores en el sistema de plea bargaining es similar al que se observa en el
mercado. Bajo las limitaciones del sistema, los actores se comportan
racionalmente, maximizan sus utilidades, asignan sus recursos, etcétera21.
Ciertamente, hemos creado un glorioso mercado persa en lugar de lo que
diseñaron los constituyentes. El artículo de EASTERBROOK deja de lado la cuestión
vital, que es el propósito que los constituyentes asignaban al juicio por jurados.
¿Es posible que entendieran que este derecho pudiera ser vendido en el mercado
persa como cualquier otra mercancía? Yo creo que no. Cuando vislumbraron la
posibilidad de que “todo” delito grave fuera juzgado a través de un juicio por
jurados, tenían en mente objetivos de interés público. Decir que hemos creado un
mercado de garantías procesales del derecho penal es un oprobio, no una
justificación.
VI. La fragilidad de los textos escritos
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La desaparición del juicio penal por jurados nos ofrece una lección muy
instructiva sobre el mito de las constituciones escritas. Éstas requieren la adhesión
y el apoyo tanto del orden social como del político, y tanto del sistema legal como
de los profesionales del derecho. El plea bargaining ha derrotado a la Constitución
y al Bill of Rights porque los profesionales del derecho –especialmente los jueces,
los fiscales y los abogados defensores– han preferido la conveniencia de realizar
transacciones al rigor de llevar a cabo los juicios.
Sólo me resta decir que debe prestarse mucha más atención a la forma en que
manejamos la imposición de condenas penales. Los procedimientos de negociación
que excluyen el juicio son incorrectos. La condena sin juicio, que es en efecto lo
que hacemos en el plea bargaining, es incorrecta. Por otro lado, no nos interesa
recuperar el mundo procesal que proyectaron los constituyentes, el mundo del
juicio sumario por jurados. Ni siquiera podemos afrontar el rutinario juicio por
jurados por medio del procedimiento de partes que es la norma en nuestro
derecho positivo.
Circunstancias que no podemos precisar exactamente, pero cuyo acontecimiento
es posible predecir con firme certeza, nos forzarán algún día a reconsiderar
nuestro fallido sistema de enjuiciamiento penal. Terminaremos por reintroducir
algunos componentes de genuino juicio en nuestro procedimiento penal, quizá
sobre la base de la vigente audiencia de la Regla 1122, que en la actualidad es
básicamente un formalismo. Cuando lo hagamos, espero que prestemos atención
al modelo continental. Hace más de un siglo, los europeos vinieron a observar el
sistema procesal penal anglo-estadounidense. Volvieron con la idea de que la
participación de legos en el juicio penal es profundamente importante, pero
también llegaron a la conclusión de que los enormes sistemas de justicia
apropiados para las democracias industriales urbanas no pueden emplear personas
legas de la manera torpe y lenta en que se lo hace en el juicio por jurados del
procedimiento de partes. Los europeos desarrollaron formas de combinar legos
con jueces profesionales en procedimientos dinámicos que garantizan una
significativa participación lega en todo juicio en el que se debate un delito
grave23. El resultado es que han perpetuado más nuestra tradición de jurados de
lo que lo hemos hecho nosotros mismos. Ellos tienen un sistema de consistente
participación ciudadana en todo caso de delito grave, mientras que nosotros
tenemos un complejo sistema de juicio por jurados en un procedimiento de partes
que debemos negar a la mayoría de los acusados.
* Este trabajo fue publicado originariamente en “Harvard Journal of Law and Public Policy”, vol.
15, nº 1, ps. 119 y siguientes.
** Profesor de Derecho e Historia Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale.
1 Constitución de los Estados Unidos, Sexta Enmienda (destacado agregado).
2 Constitución de los Estados Unidos, art. III, § 3 (destacado agregado).
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3 Cf. Duncan v. Louisiana, 391 US 145, 149 (1968). Las constituciones estatales incluyen
garantías similares.
4 N. de los T. Declararse culpable (to plead guilty) no significa confesar, sino aceptar
formalmente la responsabilidad penal por el hecho y, en consecuencia, pasar directamente a la
etapa de determinación judicial de la pena.
5 Cf. LANGBEIN, John H., The criminal trial before lawyers, en “University of Chicago Law
Review”, 1978, vol. 45, ps. 263 y ss., especialmente los casos citados en ps. 278 y siguiente.
6 Cf. BEATTIE, John M., Crime and the courts in England: 1660-1800, 1986, ps. 336 y s., y ps.
446 y siguiente.
7 En los tribunales estatales, que intervienen en la mayoría de los casos penales, el 95 % de los
delitos son resueltos sin juicio; en el 91 % de los casos se impone la condena a través de la
práctica del plea bargaining; el 4 % restante se resuelve en un juicio sin jurados. Cf.
Departamento de Justicia de los Estados Unidos (Oficina de Estadísticas sobre la Justicia), Felony
sentences in state courts: 1988, 1990, p. 1. El juicio sin jurados, frente a un juez técnico, es un
mecanismo reciente en Estados Unidos. Cf. TOWNE, Susan C., The historical origins of bench trial
for serious crimes, en “American Journal of Legal History”, 1982, vol. 26, ps. 123 y siguientes.
8 Cf. ALSCHULER, Albert W., Plea bargaining and its history, en “Columbia Law Review”, 1979,
vol. 79, ps. 1 y ss.; cf. también FRIEDMAN, Lawrence M., The roots of justice: Criminal punishment
in Alameda County, California, 1870-1910, 1981; LANGBEIN, John H., Understanding the short
history of plea bargaining, en “Law and Society Review”, 1979, vol. 13, ps. 26 y ss.; VOGEL, Mary
E., Courts of trade: Social conflict and the emergence of plea bargaining in Boston, Massachusetts,
1830-1890, 1988, Harvard University, tesis doctoral, inédita.
9 Cf. LANGBEIN, The criminal trial before lawyers, cit., p. 277.
10 Cf. LANGBEIN, The criminal trial before lawyers, cit., ps. 282 y siguiente.
11 Cf. LANGBEIN, The criminal trial before lawyers, cit., p. 284.
12 Cf. LANGBEIN, The criminal trial before lawyers, cit., ps. 276 y 284.
13 N. de los T. Traducimos la expresión adversarial system como “procedimiento de partes”,
debido a la ambigüedad de términos como “procedimiento contradictorio”, “contencioso” o el
barbarismo “adversarial”.
14 Cf. LANGBEIN, John H., Torture and plea bargaining, en “University of Chicago Law Review”,
1978, vol. 46, p. 3.
15 Cf. ALSCHULER, Albert W., The prosecutor’s role in plea bargaining, en “University of Chicago
Law Review”, 1968, vol. 36, p. 61, donde se dicute un ejemplo de plea bargaining coercitivo.
16 David SUDNOW, Normal Crimes: Sociological Features of the Penal Code in a Public Offender
Office, en “Soc. Probs.”, 1965, vol. 12, ps. 258 y siguiente.
17 Cf. DAMASKA, Mirjam, Evidentiary Barries to Conviction in Two Models of Criminal Procedure.
A Comparative Study, en “Pennsylvania Law Review”, 1973, vol. 121, ps. 506 y 533.
18 404 US 257 (1971).
19 404 US 257, 260 (1971).
20 En “Journal of Legal Studies”, 1983, vol. 12, p. 289.
21 Ps. 308 y siguiente.
22 Federal Rules of Criminal Procedure 11.
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23 John H. LANGBEIN, Mixed Court and Jury Court: Could the Continental Alternative Fill the
American Need?, en “American B. Found. Res. Journal”, 1981, vol. 1981, p. 195.






Juicio penal abreviado
Opinión de José I. Cafferata Nores

La ley vigente en Córdoba (R. Argentina)
La idea de lograr sentencias en un lapso razonable, con fuerte ahorro de energía y recursos jurisdiccionales y sin desmedro de la justicia, tradicionalmente aceptada para delitos leves, se ha extendido últimamente también para el tratamiento de ilícitos de mayor entidad. Respecto de estos ahora se admiten alternativas para evitar el juicio oral y público, cuando él no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respecto de los principios de legalidad y verdad: Condición sine que non (aunque no la única) para ello será que la prueba reunida en la investigación preparatoria sea idónea a tal fin, sin que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso.

Procedencia
Bajo esta premisa y con aquél propósito, aparece la propuesta del juicio abreviado, que procede en caso de flagrancia, o confesión llana y circunstanciada del imputado, (que podría sustituirse por una conformidad con la acusación); requiere el acuerdo del Tribunal, el M P Fiscal y el imputado y su defensor, sobre su procedencia; permite omitir la recepción oral y pública de la prueba, y fundamentar la sentencia en las pruebas recibidas en la investigación preparatoria, (que se consideran idóneas para resolver el caso), no pudiendo imponerse -en tal supuesto- al imputado una sanción más grave que la pedida por el M P Fiscal. Tales son las disposiciones de los arts. 356 y 415 del Código Procesal Penal de Córdoba.(2)
Pero es cierto que aquel acuerdo es formal, porque solo exterioriza uno previo y de carácter material: El que el M P Fiscal y el defensor hacen sobre la pena a imponer, que será más leve como contrapartida del consentimiento para el trámite abreviado, o de la confesión, y que el tribunal, si lo acepta, no podrá aumentar.

El Principio de Legalidad.
Tal como esta estructurado actualmente nuestro sistema penal -que sigue respondiendo al principio de legalidad y al de verdad real, salvo contadas excepciones ( vgr, suspensión del juicio a prueba)-, no hay un marco jurídico que permita incorporar en el acuerdo criterios de oportunidad o concesiones hacia la verdad consensuada. Este debe circunscribirse a la cantidad o calidad de la pena aplicable al caso concreto, de acuerdo a la calificación jurídica que corresponde al hecho acusado, que además de flagrante, confesado o reconocido por el imputado, debe encontrarse acreditado concordantemente por las pruebas de la investigación preparatoria.
No se trata, entonces de que el acuerdo pueda libremente evitar la pena para algunos delitos, reprimiéndose solo otros, o que la pena a imponer sea inferior al mínimo de la escala prevista para el delito acusado, o que se tenga como probado un hecho distinto del que ocurrió, o como existentes uno que no esta acreditado que exista, o que el acusado participó en él (aun cuando, en realidad algunas de estas cosas puedan ocurrir).
Se trata de acordar un punto entre el mínimo y el máximo de la escala penal conminada para el delito de que se trata (o la elección de una pena entre las previstas como alternativas) que a criterio del acusado le resulte favorable, como contrapartida de su consentimiento al procedimiento más rápido y económico (caso de flagrancia) o de su reconocimiento o aceptación de los hechos que se le atribuyen. La confesión ha sido valorada tradicionalmente como una circunstancia atenuante de la pena.(3)
Es posible encontrar en el juicio abreviado reminiscencias de la plea bargalning americana, verdadera negociación de la acción penal, mediante la cual el fiscal puede concertar con el imputado condiciones más favorables para éste último, siempre a cambio de su confesión, lo que se expresa finalmente en la imposición de una pena menor a la que correspondería (4). Sin embargo, la diferencia esencial entre ambos, es que esta práctica de los E.E.U.U. no respeta los principios de legalidad ni de verdad, pues el acuerdo permite no perseguir todos los delitos atribuidos, o la admisión como ciertos, de hechos de menor gravedad que los ocurridos realmente.
En otros términos, la plea bargalning permite la disposición sobre la pretensión penal; y el juicio abreviado, no lo permite (ni podría hacerlo sin que lo autorice el derecho penal sustantivo).

La Verdad.
El proceso penal aspira a lograr una reconstrucción conceptual del hecho que constituye un objeto, lo más ajustado posible a la realidad, procurando una concordancia o adecuación entre lo ocurrido y lo que se conozca al respecto. Es la verdad correspondencia, o verdad real, que se reduce, por las dificultades fácticas y las limitaciones jurídicas reconocidas, a una ''verdad jurídica" o "verdad procesal".
El juicio abreviado no piensa en prescindir de ella, o en sustituirla por una verdad consensuada(5), (al menos de acuerdo a su regulación legal). Basta reparar en que la sentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigación fiscal preparatoria (que se orienta hacia el logro de la verdad) y no en la confesión que pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo, confesión que -es bueno recordarlo- deberá ser verosímil y concordante con aquellas probanzas, lo que ratificará (reforzándolo) su valor conviccional. Solo en esta condiciones puede imaginarse que el Tribunal, el M P Fiscal y el defensor del imputado acuerden responsablemente, omitir la recepción en juicio oral y público de las pruebas tendientes a acreditar la culpabilidad del confesante. A la vez, en la hipótesis de flagrancia, la prueba esta in re ipsa.
En tal sentido se ha dicho que el juicio abreviado corresponde para casos que no revistan complejidad de prueba y que su evidencia obvie la recepción de toda otra prueba por innecesaria, en los que el material probatorio legalmente colectado en la investigación penal preparatoria, puede dar base a la sentencia, "prescindiendo de una reiteración presumida como estéril, por los sujetos esenciales del proceso", porque no se trata de un acuerdo entre partes sin asidero probatorio, sino el caso de que todo fue "muy bien aclarado durante la instrucción"(6).

Control Jurisdiccional.
La procedencia del juicio abreviado requiere la conformidad del Tribunal (si no la presta, debe adoptarse el trámite ordinario) que estará relacionada, en realidad, con su anuencia sobre los siguientes puntos: Que el hecho y la participación flagrante o confesada por el imputado se encuentren suficiente y concordantemente acreditados por las pruebas reunidas en la investigación preparatoria; que la calificación jurídica propuesta por el M P Fiscal sea la adecuada, y la pena requerida sea acorde con ese encuadramiento; y que su monto sea suficiente (a criterio del Tribunal). Sin embargo, esto último debería excluirse del control jurisdiccional, previendo que, si su negativa al trámite abreviado acordado por el M P Fiscal y el defensor, se fundó en que la calificación legal aceptada en el acuerdo era discutible, o que era necesario el juicio común para procurar un mejor conocimiento de la verdad, y el resultado final de este corrobora ambos puntos del acuerdo, no se podrá imponer más pena que la convenida allí por el M P Fiscal y el defensor.
Desde otra óptica, no será causal de rechazo del acuerdo, la previsión de absolución por falta de pruebas o de ausencia responsabilidad penal, o de calificación legal más benigna o imposición de pena menor que la acordada, porque tales resoluciones podrán igualmente adoptarse en el juicio abreviado: El único límite a la decisión del Tribunal, en no superar la pena pedida por el M P Fiscal, pudiendo imponer una menor o ninguna, según entienda que corresponde.
Como el acuerdo significa la renuncia del "juicio como acto" el Tribunal deberá controlar que la confesión del acusado sea voluntaria (sin coacción ni engaño), y prestada con pleno conocimiento de las consecuencias que le traerá, y con una eficiente tarea de la defensa técnica al respecto.

Garantías Constitucionales.
Dadas estas condiciones, no se advierte que el juicio abreviado ponga en crisis el principio del debido proceso, pues las exigencias de este se respetan. Hay acusación, defensa (que se ejercita a través de un reconocimiento de participación en el delito libremente formulada, y estimada conveniente a su intereses por el imputado, debidamente asesorado por el defensor) prueba (la recibida en la investigación preparatoria estimada idónea por el M P Fiscal, imputado, defensor y Tribunal), sentencia (que se fundará en las pruebas de la investigación preparatoria -y en el corroborante reconocimiento de culpabilidad del acusado-, y definirá el caso) y recursos (que procederán por las causales comunes).


Notas al pié:
2. Artículo 356. Flagrancia. Confesión. En caso de flagrancia o cuando el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, el fiscal -a pedido del defensor- podrá omitir la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, y requerirá, sin más trámite, la citación a Juicio (355). En este supuesto, no regirá el artículo 357 y el Juicio se sustanciará con arreglo del artículo 415.
Artículo 415. Trámite. Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el Tribunal, el Fiscal y los defensores.
En tal caso, la sentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigación penal preparatoria y no se podrá imponer al imputado una sanción más grave que la pedida por el Fiscal.
No regirá lo dispuesto en este artículo en los supuestos de conexión de causas, si el imputado no confesare con respecto a todos los delitos atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separación de Juicios (368).
3. "La versión confesoria certera -dice MONTERO, Jorge- debe valorarse en el futuro como una conducta atemperante en la mesuración de la pena". El Procedimiento abreviado en materia penal, en 'Estudio sobre el nuevo CPP de Cuba'. pág. 248. La Jurisprudencia argentina ha admitido la confesión como atenuante de la pena, valorándola como un indicio favorable de la personalidad del imputado al ser demostrativa de arrepentimiento (vgr. CCrim, Rosario. Sala 11.17/4/80. 'H.M.F. y otro'. en Zeus, Tomo 20-166; CNFed, Sala Crim. y Corre, 20/10/70, 'Rodríguez, Antonio y otro', en LL 142-522; CNCrim. y Correc, Sala V, 31/5/68, 'Alonso Alberto', en LL 133-477). Ya el Proyecto Tejedor incluía explícitamente la confesión como atenuante de la pena. (Ver Curruchaga, Hugo: 'La ética y la confesión en el procedimiento penal', LL 1985-D- 1180).
4. BOVINO, Alfredo. Simplificación del procedimiento y Juicio abreviado en 'Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Procesal', Colegio de Abogados de Córdoba, 1995, pág.591.
5. 'La simplificación del proceso no se puede traducir en el abandono de la función que cumple y creo, seguirá cumpliendo: la búsqueda de la verdad', dice BINDER, Alberto, Justicia Penal y Estado de Derecho, pág.73.
6. Opiniones de MONTERO, Jorge. El procedimiento... cit pág.248; VIVAS, Gustavo. La confesión transaccional y el Juicio abreviado, en 'Estudio sobre el nuevo Código Procesal Penal de Córdoba', (Lerner 1993) pág.233; SUPERTI, Raúl. Debate sobre el Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Santa Fe (Santa Fe 1993), pág. 116; y MAIER, Debate...cit. pág. 110. respectivamente.

INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN JURISDICCIONAL

Extraído del tomo 3 del CPP de Córdoba comentado por Cafferata Nores y Tarditti.

Artículo 357. Instancias.
Las conclusiones del requerimiento Fiscal serán notificadas al defensor del imputado quien podrá, en el término de tres días, oponerse instando el sobreseimiento o el cambio de calificación legal. En este supuesto las actuaciones serán remitidas de inmediato al Juez de Instrucción.

Investigación jurisdiccional. Juez diferente.
En la investigación jurisdiccional el juez que investiga no puede ser quien controle la acusación porque “... atribuir a la misma persona las funciones de llevar a cabo la instrucción y la de controlar la acusación vulnera la garantía de imparcialidad objetiva del juzgador...” (CAcus.Cba., A.I. N° 30, 12/3/2007, “J., M.”). En la misma línea se ha sostenido que el juez de control que estuvo a cargo de la investigación y concluyó que existía mérito sustancial para formular la acusación, “no puede luego resolver las oposiciones contra el requerimiento fiscal de elevación a juicio dictado en consecuencia de aquél, por haberse roto indudablemente la apariencia de neutralidad que debe caracterizar la actuación del juez” (CAcus.Cba., A. N° 270, 5/9/08, “Matheu”).

EXIGENCIA PROBATORIA PARA ACUSAR

Extraído del Tomo 3 del CPP de Córdoba Comentado por Cafferata Nores y Tarditti.

Artículo 354. Procedencia.
El Fiscal de Instrucción requerirá la citación a juicio cuando, habiéndose recibido declaración al imputado, estimare cumplida la investigación y siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado (261). Caso contrario, procederá con arreglo al artículo 348.

Estándar probatorio
“El estándar probatorio de probabilidad que únicamente exige el CPP refleja justamente el ideario de que sea el juicio el que dirima posibles anfibologías subsistentes durante la investigación preliminar, en procura de obtener allí la certeza necesaria para condenar, debiéndose obviamente absolver al imputado si aquella no se consigue... los elementos probatorios obrantes en la presente causa alcanzan, razonablemente, el grado de probabilidad positiva que autoriza la realización del mismo” (CAcus.Cba., A.I. N° 249, 30/11/06, “Bachetti”).
Avanzando sobre la misma cuestión, distinguió entre la prueba exigida para la prisión preventiva y la que se requiere para la acusación: “no es lo mismo la probabilidad de la prisión preventiva que la probabilidad de la clausura. Y ello no sólo en función de la lógica escalonada del sistema que prevé el CPP en materia de mérito probatorio: si exige menos para el llamado a indagatoria que para la prisión preventiva, es razonable pensar que este último mérito ha de ser a su vez menos exigente que el necesario para clausurar la investigación. Además de ello, las características de una y otra ‘probabilidad’ deben especificarse a partir de los fines de cada uno de los institutos procesales que exige dicho mérito como presupuesto. En tal sentido, lo que la ley le reclama a la prisión preventiva para considerarla legítima es una base probatoria suficientemente firme como para asegurar que tan grave medida de coerción personal está justificada en una razonable verosimilitud de la imputación. De allí que, para verificar la existencia de esa probabilidad, sea suficiente con constatar que los elementos de cargo predominan cualitativamente por sobre los de descargo. Pero lo que la continuidad que la causa hacia el juicio requiere no es únicamente tal predominio de elementos de cargo por sobre los de descargo, sino también la razonable expectativa de que dicho predominio tendrá al menos una mínima posibilidad de evolucionar luego hacia la certeza positiva, pues esta es la expectativa central que justifica el juicio oral, sin perjuicio de que él finalmente culmine en una absolución por no haberse logrado tal objetivo” (A.I. N° 3, 13/2/07, "Chaparro, Fabián Gustavo p.s.a. adulteración de la numeración de identificación de objetos registrables).
Las exigencias de la Cámara de Acusación sobre la probabilidad para elevar a juicio tuvieron un revés en el Tribunal Superior de Justicia, órgano que al anular una resolución que impedía el avance a plenario de la causa, sostuvo: “contrariamente a lo resuelto por la Cámara de Acusación, se cuenta con elementos suficientes para continuar con el trámite de la causa, elevándola a juicio, permitiendo que en una audiencia oral los jueces tomen contacto directo con todas las probanzas existentes y realicen un análisis crítico de las mismas, asegurando un resultado mas acorde con los principios de inocencia e in dubio pro reo, alegados”. Citando la edición original de este Código (t. 2, ps. 165/166), resaltó el tribunal de casación la conveniencia del análisis en juicio oral y público, dadas las virtudes propias de este procedimiento exigido por el sistema constitucional, tanto sobre la prueba para echar luz sobre los hechos, como respecto a la defensa del acusado (T.S.J., Sent. N° 87, 24/4/08, “V.L.”).