Tal como debatimos en la clase de ayer, ésta es la frase que encabeza la serie "La ley y el orden":
In the criminal justice system, the people are represented by two separate yet equally important groups. The police who investigate crime and the district attorneys who prosecute the offenders.
En el sistema de justicia penal, la sociedad está representada por dos grupos distintos pero igualmente importantes: la policía que investiga los delitos y los fiscales que persiguen a los delincuentes (ante los tribunales).
a)¿En nuestro sistema de justicia penal, quién investiga los delitos?.
b)¿Y los jueces?. ¿Investigan?. ¿Persiguen?. ¿Representan al pueblo o a la sociedad?.
sábado, 7 de noviembre de 2009
JURISPRUDENCIA SOBRE SOBRESEIMIENTO DE OFICIO
Sobreseimiento de oficio por el Juez de Control
Voto del Dr. Valdez:
En lo que se refiere a la facultad sobreseer la causa de oficio, disiento en cuanto se sostiene que el Juez de Control estaba facultado para hacerlo bastando para ello tener abierta su competencia por cualquier motivo, aunque no fuera un pedido de sobreseimiento. En efecto, consideramos que de un análisis sistemático de las normas procesales aplicables, las condiciones formales para que el Juez de Control dicte un sobreseimiento son distintas, según se esté ante una Instrucción Jurisdiccional o una Investigación Fiscal preparatoria. En la primera el art. 348 habilita al Juez para hacerlo en forma total o parcial, aun de oficio durante la investigación que esta a su cargo, conforme lo dispone expresamente la primera parte del art. 348 del CPP. Durante la Investigación Fiscal, su intervención se encuentra condicionada a supuestos procesales diferentes. El art. 348 último párrafo requiere de que la intervención necesaria y previa del Fiscal, que se lo solicite en forma fundada, porque es él, quien dirige la investigación. Si por el contrario el Fiscal solicita la elevación a juicio, la competencia del juez de control para sobreseer se habilita en la etapa critica ante la oposición de la defensa solicitando el sobreseimiento (conf. art. 357 del CPP). Una interpretación sistemática del art. 348 y del art. 350 del CPP, permite concluir que en la investigación fiscal es necesario el requerimiento fiscal, cuando se trata de las causales previstas en los incs. 1, 2, 3, y 5 del art. 350 del CPP. Ahora bien, cuando la causal es la de extinción de la acción penal, el 2do párrafo del art. 348 admite que dicte el sobreseimiento de oficio, en cualquier etapa del proceso sin distinción alguna, es decir que la regla es aplicable tanto para la Investigación Jurisdiccional como la Fiscal. La doctrina ha admitido también, que se pueda sobreseer por atipicidad, durante la Investigación Fiscal a pedido de la defensa, pero siempre que la atipicidad surja como una cuestión principal e independiente de cuestiones probatorias respecto del hecho, es decir cuando para sobreseer, no sea necesario desvirtuar desde el punto de vista probatorio, la existencia de la hipótesis fáctica que constituye la imputación delictiva, sino cuando dicha imputación surja a todas luces atípica. Entrando a analizar el derrotero procesal de autos se advierte el hecho atribuido se presenta en su descripción de una conducta típica y que el sobreseimiento no se funda en la concurrencia de una causal de extinción de la acción penal. Tampoco se ha configurado el presupuesto formal previsto por el arts. 348 del CPP (solicitud de sobreseimiento del Fiscal), pues el Sr. Juez de Control resolviendo una oposición instada por la parte querellante sobre la procedencia de un careo entre victima e imputados decretado por el Sr. Fiscal de Instrucción, y luego de declarar abstracta la cuestión, ingresa a la valoración de la prueba del hecho y concluye dictando un sobreseimiento. En el contexto procesal analizado, considero que se ha incumplido las reglas que establecen la intervención previa del Fiscal de Instrucción, como presupuestos para dictar el sobreseimiento por el Sr. Juez de Control y que dicha omisión se encuentra prevista como una causal de nulidad de las conminadas en forma genérica por el art. 185, en su inc. 2, al disponer que se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes a la intervención del Ministerio Público en el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria. Confirmada la inobservana de la regla procesal a tenor de lo exigido por el art. 186 segundo párrafo, del código de rito, debe analizarse si dicha omisión implica una lesión a garantías constitucionales y si además, con arreglo a las circunstancias particulares del presente proceso, significan una alteración esencia de la garantía constitucional en juego, que justifiquen y den fundamento en el caso, a la anulación del sobreseimiento dictado (ver José Ignacio Cafferata Nores–Aída Tarditti “Código Procesal Penal de la Provincia Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, Pág. 451). En cuanto a la garantía constitucional involucrada consideramos que debe ser excluida del análisis la del Juez Natural y su debida imparcialidad, pues el Juez de Control es el competente para dictar durante la investigación penal preparatoria la sentencia de sobreseimiento y en el caso de autos no fue de oficio, sino a instancia del imputado, según se desprende del escrito presentado por sus abogados defensores, ya radicada la causa en el Juzgado de Control (ver diligencia del Dr. Ricardo Navas Santander de fs. 55 y escrito del Asesor Letrado Dr. Italo Vitozzi de fs. 56). Entendemos que sí se ha puesto en tensión la garantía del debido proceso legal en cuanto al rasgo acusatorio del proceso penal, pues se ha omitido, como se lo ha sostenido ut supra, la intervención del Fiscal, a través de sus requerimientos, esto es solicitando el sobreseimiento. Debe ahora valorarse cuál ha sido el grado de afectación y el perjuicio causado al Ministerio Publico Fiscal por dicha inobservancia procesal, con arreglo también de las circunstancias particulares de la causa. Puesto a analizar las constancias de la causa, se advierte que previo al dictado del sobreseimiento, con fecha 20-12-2004 hubo un control jurisdiccional a instancia de la defensa, que dejo sin sustento las medidas de coerción dispuesta por el Sr. Fiscal, pues el Juez de Control consideró que la detención de los imputados no se encontraba justificada por no darse en la causa un fundamento serio de posibilidad delictual, resolución que no fue apelada por el representante del Ministerio Público (ver auto de fs. 113 y diligencia de notificación de fs. 115 vlta.). Luego de transcurrido casi un año y medio de dicho control jurisdiccional y sin que dicha situación procesal variara, es decir sin que dictara nuevas medidas de coerción, ante un control jurisdiccional solicitado por la parte querellante, sobrevino el dictado del sobreseimiento que ahora se cuestiona. Esta resolución fue notificada al Sr. Fiscal, de conformidad a lo dispuesto por el art. 169 del CPP, y a través de dicho acto tomó conocimiento de los fundamentos dados por el Sr. Juez de control para arribar a su decisión (ver decreto del Sr. Fiscal de fs. 470 vlta. y diligencia de fs. 471). Con posterioridad, el Sr. Fiscal no interpuso en contra del sobreseimiento, ninguno de los remedios procesales normales y ordinarios para enervar lo resuelto. Es decir, que la parte directamente involucrada por la inobservancia procesal analizada, consintió el sobreseimiento, y con ello puso de manifiesto su no interés en mantener abierta la investigación que dirigía. En conclusión, ponderando las circunstancias particulares del proceso, especialmente en como se llevó a cabo la intervención del Ministerio Publico Fiscal, parte a quien no se lo privó de las instancia recursivas, consintió las resoluciones dictadas, y al hacerlo no manifiesto interés de mantener abierta la investigación que dirigía, a criterio del suscripto, la inobservancia formal procesal producida, no resulta de entidad suficiente para afectar la garantía del debido proceso en lo concerniente a su rasgo acusatorio, y por lo tanto no se encuentran razones que justifiquen y den fundamento en el caso, a la anulación del sobreseimiento dictado. Por último, en cuanto al agravio de la falta de fundamentación del sobreseimiento dictado, formalizado por la parte querellante en la oportunidad de interponer el recurso de apelación (ver fs. 468), en atención a que durante la audiencia oral éste no fue desarrollado, considero que también sobre ese punto se ha producido un desistimiento tácito y parcial y por lo tanto no ha quedado abierta la competencia del Tribunal para ingresar a su consideración (ver comentario al art. 465 del C.P.P. y su remisión al art. 452 en José Ignacio Cafferata Nores–Aída Tarditti “Código Procesal Penal de la Provincia Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, Pág.415).
Voto del Dr. Ruiz
En lo que se refiere a los fundamentos para rechazar la nulidad articulada por supuesta falta de fundamentación y por la decisión del a-quo de sobreseer la causa de oficio, el suscripto acuerda en general con lo sostenido por el Sr. Vocal del segundo voto, con algunas consideraciones particulares que me veo obligado a señalar. Así como conclusión preliminar, debo decir que la resolución puesta en crisis, ha inobservado la norma procesal contenida en el art. 348 del CPP, que prescribe la inexorable intervención previa –instancia– del Fiscal Instructor, como condición ineludible para que el Juez de Garantías cierre definitiva e irrevocablemente el proceso a favor de los acusados, omisión que prima facie encuadraría en la causal genérica de nulidad contenida en el art. 185 inc. 2º de nuestro Código de Rito. Razón por la cual, desde el punto de vista estrictamente formal, la resolución atacada, debiera ser pasible de la máxima sanción procesal. Sin embargo, a nadie escapa que para que el acto procesal referenciado merezca la tacha de nulidad como postula el recurrente, deberá efectuarse una ulterior comprobación. Es que sólo el acto viciado será pasible de tan gravosa sanción, cuando menoscaba garantías constitucionales indisponibles (art. 186 del CPP), cuestión que en el sub-lite se analizará en segundo término. Por lo pronto, debe admitirse que la cuestión traída a esta Alzada ha generado airadas discusiones en los Tribunales locales y no resulta novedosa. Así es que, el suscripto se ha expedido sobre esta cuestión en los autos: “Recurso de Queja Presentado por el Fiscal de Instrucción en lo Penal y Económico en “APFELBAUM, Mario Rolando y otra p.ss.aa Estafa, etc” (A.I Nro. 16 de fecha 19/10/04, Cámara Octava en lo Criminal). En aquel precedente, como en el caso que nos ocupa, el Sr. Juez de Control, en base a una errónea interpretación literal del primer párrafo del art. 348 de nuestro código de procedimiento, dictó una resolución excediendo el marco de su competencia funcional. Es que una interpretación sistemática de las normas en juego, permiten colegir que el sobreseimiento total o parcial que podrá dictar de oficio el Juez, hace referencia a la hipótesis de que nos encontremos ante un imputado que goze de privilegios constitucionales y consecuentemente amerite una investigación jurisdiccional (arts. 14 y 15 del CPP). Por lo tanto, en las causas de investigación Fiscal (como la presente) la competencia del juez de Control quedará limitada a las medidas que le correspondan durante esa investigación (art. 36 inc. 1º in fine del CPP). Éstas, se limitan a lo contenido en los arts. 328 a 338 del cuerpo legal citado, y en consecuencia la potestad del magistrado de garantías para dictar sobreseimiento, estará condicionado a la previa instancia fundada del Fiscal interviniente, conforme lo establece el art. 348, 3º párrafo del CPP. Por ello el Sr. Magistrado, con su intervención, ha inobservado el principio “ne procedat iudex ex officio” que importa la exigencia de que no se atribuyan a un mismo órgano dos funciones diferentes: la de deducir la pretensión jurídico penal y la de juzgar acerca de su fundamento. Ello, impone un desdoblamiento formal del estado: por un lado, se prevé la actuación del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción y por lo tanto órgano requirente, y por el otro, la del órgano jurisdiccional, cuyas facultades están limitadas por este principio en aras de garantizar la objetividad e imparcialidad del juzgador. Sin embargo, tal como se adelantara y en la inteligencia que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores plausibles de perjudicar realmente aquel interés, deberá procederse a la comprobación de si el acto viciado ha importado un dañoso menoscabo a una garantía indisponible, lo que exigirá indefectiblemente, un juicio de ponderación que no puede ser realizado en abstracto, sino que sólo puede emerger del examen de las circunstancias concretas de la causa. En primer término debe decirse que la garantía que la resolución atacada ha puesto en pugna, ha sido la del debido proceso, pues se ha soslayado la intervención del Ministerio Público Fiscal quien a la sazón no ha efectuado requerimiento alguno. No obstante ello, estimo que conforme las constancias de la causa aquella prerrogativa no se ha visto afectada en este caso puntual. En efecto, el Sr. Juez de Control tomó intervención en los presentes actuados por vía de oposición a una medida probatoria –careo–, procediendo fundadamente y de oficio al sobreseimiento de los acusados (que sí había sido peticionaddo por los defensores de los acusados). Esta resolución fue consentida por el Sr. Fiscal de Instrucción, toda vez que no ejercitó oportunamente las instancias recursivas con que contaba para resistir la sentencia desincriminante, en procura de mantener abierto el proceso en contra de los incoados. Por las razones apuntadas, y en la inteligencia de que el defecto formal señalado, no ha alcanzado entidad suficiente para afectar el contradictorio –Debido Proceso– es que no aparece razonable anular la resolución atacada, y consecuentemente debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la querellante y en consecuencia, confirmarse el sobreseimiento apelado.
C.Acus.Cba., 25/8/09, "Lovecchio" (fallo por mayoría; disidencia del vocal Pérez Barberá).
Voto del Dr. Valdez:
En lo que se refiere a la facultad sobreseer la causa de oficio, disiento en cuanto se sostiene que el Juez de Control estaba facultado para hacerlo bastando para ello tener abierta su competencia por cualquier motivo, aunque no fuera un pedido de sobreseimiento. En efecto, consideramos que de un análisis sistemático de las normas procesales aplicables, las condiciones formales para que el Juez de Control dicte un sobreseimiento son distintas, según se esté ante una Instrucción Jurisdiccional o una Investigación Fiscal preparatoria. En la primera el art. 348 habilita al Juez para hacerlo en forma total o parcial, aun de oficio durante la investigación que esta a su cargo, conforme lo dispone expresamente la primera parte del art. 348 del CPP. Durante la Investigación Fiscal, su intervención se encuentra condicionada a supuestos procesales diferentes. El art. 348 último párrafo requiere de que la intervención necesaria y previa del Fiscal, que se lo solicite en forma fundada, porque es él, quien dirige la investigación. Si por el contrario el Fiscal solicita la elevación a juicio, la competencia del juez de control para sobreseer se habilita en la etapa critica ante la oposición de la defensa solicitando el sobreseimiento (conf. art. 357 del CPP). Una interpretación sistemática del art. 348 y del art. 350 del CPP, permite concluir que en la investigación fiscal es necesario el requerimiento fiscal, cuando se trata de las causales previstas en los incs. 1, 2, 3, y 5 del art. 350 del CPP. Ahora bien, cuando la causal es la de extinción de la acción penal, el 2do párrafo del art. 348 admite que dicte el sobreseimiento de oficio, en cualquier etapa del proceso sin distinción alguna, es decir que la regla es aplicable tanto para la Investigación Jurisdiccional como la Fiscal. La doctrina ha admitido también, que se pueda sobreseer por atipicidad, durante la Investigación Fiscal a pedido de la defensa, pero siempre que la atipicidad surja como una cuestión principal e independiente de cuestiones probatorias respecto del hecho, es decir cuando para sobreseer, no sea necesario desvirtuar desde el punto de vista probatorio, la existencia de la hipótesis fáctica que constituye la imputación delictiva, sino cuando dicha imputación surja a todas luces atípica. Entrando a analizar el derrotero procesal de autos se advierte el hecho atribuido se presenta en su descripción de una conducta típica y que el sobreseimiento no se funda en la concurrencia de una causal de extinción de la acción penal. Tampoco se ha configurado el presupuesto formal previsto por el arts. 348 del CPP (solicitud de sobreseimiento del Fiscal), pues el Sr. Juez de Control resolviendo una oposición instada por la parte querellante sobre la procedencia de un careo entre victima e imputados decretado por el Sr. Fiscal de Instrucción, y luego de declarar abstracta la cuestión, ingresa a la valoración de la prueba del hecho y concluye dictando un sobreseimiento. En el contexto procesal analizado, considero que se ha incumplido las reglas que establecen la intervención previa del Fiscal de Instrucción, como presupuestos para dictar el sobreseimiento por el Sr. Juez de Control y que dicha omisión se encuentra prevista como una causal de nulidad de las conminadas en forma genérica por el art. 185, en su inc. 2, al disponer que se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes a la intervención del Ministerio Público en el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria. Confirmada la inobservana de la regla procesal a tenor de lo exigido por el art. 186 segundo párrafo, del código de rito, debe analizarse si dicha omisión implica una lesión a garantías constitucionales y si además, con arreglo a las circunstancias particulares del presente proceso, significan una alteración esencia de la garantía constitucional en juego, que justifiquen y den fundamento en el caso, a la anulación del sobreseimiento dictado (ver José Ignacio Cafferata Nores–Aída Tarditti “Código Procesal Penal de la Provincia Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, Pág. 451). En cuanto a la garantía constitucional involucrada consideramos que debe ser excluida del análisis la del Juez Natural y su debida imparcialidad, pues el Juez de Control es el competente para dictar durante la investigación penal preparatoria la sentencia de sobreseimiento y en el caso de autos no fue de oficio, sino a instancia del imputado, según se desprende del escrito presentado por sus abogados defensores, ya radicada la causa en el Juzgado de Control (ver diligencia del Dr. Ricardo Navas Santander de fs. 55 y escrito del Asesor Letrado Dr. Italo Vitozzi de fs. 56). Entendemos que sí se ha puesto en tensión la garantía del debido proceso legal en cuanto al rasgo acusatorio del proceso penal, pues se ha omitido, como se lo ha sostenido ut supra, la intervención del Fiscal, a través de sus requerimientos, esto es solicitando el sobreseimiento. Debe ahora valorarse cuál ha sido el grado de afectación y el perjuicio causado al Ministerio Publico Fiscal por dicha inobservancia procesal, con arreglo también de las circunstancias particulares de la causa. Puesto a analizar las constancias de la causa, se advierte que previo al dictado del sobreseimiento, con fecha 20-12-2004 hubo un control jurisdiccional a instancia de la defensa, que dejo sin sustento las medidas de coerción dispuesta por el Sr. Fiscal, pues el Juez de Control consideró que la detención de los imputados no se encontraba justificada por no darse en la causa un fundamento serio de posibilidad delictual, resolución que no fue apelada por el representante del Ministerio Público (ver auto de fs. 113 y diligencia de notificación de fs. 115 vlta.). Luego de transcurrido casi un año y medio de dicho control jurisdiccional y sin que dicha situación procesal variara, es decir sin que dictara nuevas medidas de coerción, ante un control jurisdiccional solicitado por la parte querellante, sobrevino el dictado del sobreseimiento que ahora se cuestiona. Esta resolución fue notificada al Sr. Fiscal, de conformidad a lo dispuesto por el art. 169 del CPP, y a través de dicho acto tomó conocimiento de los fundamentos dados por el Sr. Juez de control para arribar a su decisión (ver decreto del Sr. Fiscal de fs. 470 vlta. y diligencia de fs. 471). Con posterioridad, el Sr. Fiscal no interpuso en contra del sobreseimiento, ninguno de los remedios procesales normales y ordinarios para enervar lo resuelto. Es decir, que la parte directamente involucrada por la inobservancia procesal analizada, consintió el sobreseimiento, y con ello puso de manifiesto su no interés en mantener abierta la investigación que dirigía. En conclusión, ponderando las circunstancias particulares del proceso, especialmente en como se llevó a cabo la intervención del Ministerio Publico Fiscal, parte a quien no se lo privó de las instancia recursivas, consintió las resoluciones dictadas, y al hacerlo no manifiesto interés de mantener abierta la investigación que dirigía, a criterio del suscripto, la inobservancia formal procesal producida, no resulta de entidad suficiente para afectar la garantía del debido proceso en lo concerniente a su rasgo acusatorio, y por lo tanto no se encuentran razones que justifiquen y den fundamento en el caso, a la anulación del sobreseimiento dictado. Por último, en cuanto al agravio de la falta de fundamentación del sobreseimiento dictado, formalizado por la parte querellante en la oportunidad de interponer el recurso de apelación (ver fs. 468), en atención a que durante la audiencia oral éste no fue desarrollado, considero que también sobre ese punto se ha producido un desistimiento tácito y parcial y por lo tanto no ha quedado abierta la competencia del Tribunal para ingresar a su consideración (ver comentario al art. 465 del C.P.P. y su remisión al art. 452 en José Ignacio Cafferata Nores–Aída Tarditti “Código Procesal Penal de la Provincia Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, Pág.415).
Voto del Dr. Ruiz
En lo que se refiere a los fundamentos para rechazar la nulidad articulada por supuesta falta de fundamentación y por la decisión del a-quo de sobreseer la causa de oficio, el suscripto acuerda en general con lo sostenido por el Sr. Vocal del segundo voto, con algunas consideraciones particulares que me veo obligado a señalar. Así como conclusión preliminar, debo decir que la resolución puesta en crisis, ha inobservado la norma procesal contenida en el art. 348 del CPP, que prescribe la inexorable intervención previa –instancia– del Fiscal Instructor, como condición ineludible para que el Juez de Garantías cierre definitiva e irrevocablemente el proceso a favor de los acusados, omisión que prima facie encuadraría en la causal genérica de nulidad contenida en el art. 185 inc. 2º de nuestro Código de Rito. Razón por la cual, desde el punto de vista estrictamente formal, la resolución atacada, debiera ser pasible de la máxima sanción procesal. Sin embargo, a nadie escapa que para que el acto procesal referenciado merezca la tacha de nulidad como postula el recurrente, deberá efectuarse una ulterior comprobación. Es que sólo el acto viciado será pasible de tan gravosa sanción, cuando menoscaba garantías constitucionales indisponibles (art. 186 del CPP), cuestión que en el sub-lite se analizará en segundo término. Por lo pronto, debe admitirse que la cuestión traída a esta Alzada ha generado airadas discusiones en los Tribunales locales y no resulta novedosa. Así es que, el suscripto se ha expedido sobre esta cuestión en los autos: “Recurso de Queja Presentado por el Fiscal de Instrucción en lo Penal y Económico en “APFELBAUM, Mario Rolando y otra p.ss.aa Estafa, etc” (A.I Nro. 16 de fecha 19/10/04, Cámara Octava en lo Criminal). En aquel precedente, como en el caso que nos ocupa, el Sr. Juez de Control, en base a una errónea interpretación literal del primer párrafo del art. 348 de nuestro código de procedimiento, dictó una resolución excediendo el marco de su competencia funcional. Es que una interpretación sistemática de las normas en juego, permiten colegir que el sobreseimiento total o parcial que podrá dictar de oficio el Juez, hace referencia a la hipótesis de que nos encontremos ante un imputado que goze de privilegios constitucionales y consecuentemente amerite una investigación jurisdiccional (arts. 14 y 15 del CPP). Por lo tanto, en las causas de investigación Fiscal (como la presente) la competencia del juez de Control quedará limitada a las medidas que le correspondan durante esa investigación (art. 36 inc. 1º in fine del CPP). Éstas, se limitan a lo contenido en los arts. 328 a 338 del cuerpo legal citado, y en consecuencia la potestad del magistrado de garantías para dictar sobreseimiento, estará condicionado a la previa instancia fundada del Fiscal interviniente, conforme lo establece el art. 348, 3º párrafo del CPP. Por ello el Sr. Magistrado, con su intervención, ha inobservado el principio “ne procedat iudex ex officio” que importa la exigencia de que no se atribuyan a un mismo órgano dos funciones diferentes: la de deducir la pretensión jurídico penal y la de juzgar acerca de su fundamento. Ello, impone un desdoblamiento formal del estado: por un lado, se prevé la actuación del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción y por lo tanto órgano requirente, y por el otro, la del órgano jurisdiccional, cuyas facultades están limitadas por este principio en aras de garantizar la objetividad e imparcialidad del juzgador. Sin embargo, tal como se adelantara y en la inteligencia que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores plausibles de perjudicar realmente aquel interés, deberá procederse a la comprobación de si el acto viciado ha importado un dañoso menoscabo a una garantía indisponible, lo que exigirá indefectiblemente, un juicio de ponderación que no puede ser realizado en abstracto, sino que sólo puede emerger del examen de las circunstancias concretas de la causa. En primer término debe decirse que la garantía que la resolución atacada ha puesto en pugna, ha sido la del debido proceso, pues se ha soslayado la intervención del Ministerio Público Fiscal quien a la sazón no ha efectuado requerimiento alguno. No obstante ello, estimo que conforme las constancias de la causa aquella prerrogativa no se ha visto afectada en este caso puntual. En efecto, el Sr. Juez de Control tomó intervención en los presentes actuados por vía de oposición a una medida probatoria –careo–, procediendo fundadamente y de oficio al sobreseimiento de los acusados (que sí había sido peticionaddo por los defensores de los acusados). Esta resolución fue consentida por el Sr. Fiscal de Instrucción, toda vez que no ejercitó oportunamente las instancias recursivas con que contaba para resistir la sentencia desincriminante, en procura de mantener abierto el proceso en contra de los incoados. Por las razones apuntadas, y en la inteligencia de que el defecto formal señalado, no ha alcanzado entidad suficiente para afectar el contradictorio –Debido Proceso– es que no aparece razonable anular la resolución atacada, y consecuentemente debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la querellante y en consecuencia, confirmarse el sobreseimiento apelado.
C.Acus.Cba., 25/8/09, "Lovecchio" (fallo por mayoría; disidencia del vocal Pérez Barberá).
miércoles, 4 de noviembre de 2009
JURISPRUDENCIA SOBRE ALLANAMIENTO
Análisis de las constancias del expediente
Son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio" (Fallos: 306:1752, considerando 5º). En el caso que aquí nos ocupa, la ley procesal aplicable al mismo (Código de Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: "Los jueces encargados de la instrucción pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad".
En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitución para la procedencia del allanamiento, esto es, la prevención e investigación de un delito. (Gónzález, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina", Editorial Estrada, 1897, páginas 209/210). Además, han existido también los justificativos que la ley, conforme la manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a que en la morada en cuestión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez, elementos relativos a tal actividad ilícita.
Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente justificado, en tanto existió un procedimiento policial destinado a la prevención y represión de delitos y, en dicho marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expediente, el ingreso de la fuerza pública a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad ilícita.
Resta determinar si la obligación de volcar los fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, además de una obligación procesal, una exigencia constitucional contenida en la garantía de la inviolabilidad de domicilio. Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.
El juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.
Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a facilitar la tarea antes apuntada, pero ésto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de allanamiento en el que se consignara con sumo detalle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendríamos un "auto fundado" en el sentido pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendríamos un allanamiento llevado a cabo conforme a la Constitución, pues, en tal caso, el ineludible estudio de las constancias del expediente nos llevaría a concluir que, en realidad, se trató de un allanamiento constitucionalmente inválido por no estar sustentado en elemento previo, objetivo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pretende aquí afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que se incluya en la garantía de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determinante para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la garantía cuando, en realidad, ello no es así.C.S.J.N., 4/9/2007, "MINAGLIA, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737”.
Determinación. Del objeto. Secuestro que excede el objeto inicial de la orden.
Existiendo orden judicial de allanamiento emanada de juez competente perfectamente válida puesto que responde a los requisitos exigidos por el art. 45 de la Constitución Provincial, el allanamiento es legítimo, sin que esa calidad se mute por las objeciones a alguno de los actos cumplidos por el funcionario policial respecto de los objetos secuestrados por cuanto, no se ha afectado la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Del análisis de los elementos de juicio obrantes en autos, el oficial subinspector, con respaldo en una orden judicial dispuesta con todos los requisitos formales efectuó la inspección en el domicilio del encartado en busca de elementos relacionados con el objetivo inicialmente fijado, y se encontró con otros que pudo suponer, porque conocía de antes, que constituían evidencias respecto de la eventual comisión de otro delito y cuyo secuestro resultaba urgente e impostergable puesto que toda demora hubiese implicado un riesgo y peligro para el éxito del descubrimiento de la verdad (fin inmediato del proceso penal). En consecuencia , debe reconocerse validez al procedimiento efectuado pues ha sido realizado dentro del marco legal de las facultades autónomas atribuidas a ese órgano y en consecuencia se trata de prueba legal para sustentar la condena impuesta.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 68, “ARIZA, Carlos Fernando p.s.a. robo calificado en grado de tentativa - Recurso de Casación)”, 7/08/2000, (Tarditti, Rubio y Cafure).
Fundamentación. Remisión a los fundamentos del fiscal.
El registro domiciliario consiste en la búsqueda de cosas relacionadas con el delito que se investiga o de sus supuestos partícipes, llevada a cabo por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusión del recinto registrado, medida que deberá disponerse mediante decreto fundado, bajo pena de nulidad (art. 203 C.P.P.).
El registro domiciliario, por importar en sí misma una restricción a derechos del imputado o de terceras personas, tiene carácter coercitivo y, por consiguiente, deberá tener sustento en prueba que justifique su pertinencia y utilidad para la consecución de los fines del proceso.
La exigencia de fundamentación del decreto que ordena un registro domiciliario no tiene identidad de contenido con el de una sentencia, que lo tiene expresamente reglado (C.P.P., art. 408). Por ello, a esos efectos, basta con que se haga referencia a la fuente probatoria que legitime la necesidad de la medida en relación a sus destinatarios, de modo que ella no quede reservada a la sola voluntad del juez.
Resulta válido un decreto que ordena un registro domiciliario fundando dicha medida mediante la remisión a las razones brindadas por el fiscal requirente. Ello así, porque lo que se fulmina con sanción de nulidad es la ausencia de fundamentación, pero no la falta de originalidad de los fundamentos.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 71, 4/09/2002, “QUINTEROS, Víctor Hugo y otro p.ss.aa. Robo Calificado -Recurso de Casación-”, (Tarditti, Cafure y Rubio).
En tanto sean asequibles las razones de lo que se dispone, la remisión es un método válido para fundar una resolución. Si así lo ha sostenido esta Sala y el más alto Tribunal de la Nación en relación a sentencias, decisorios éstos revestidos de mayores exigencias en cuanto a su motivación, resulta evidente la aplicabilidad de igual criterio a los decretos.
T.S.J., Sala Penal, sent. nº 90, 16/10/2002, “GONZÁLEZ, Walter Adrián y otros p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso de casación-”.
Secuestro que excede el objeto de la orden. Plena vista. Límites.
El secuestro deberá ser invalidado, toda vez que las dimensiones del tablero no permiten siquiera suponer que allí podía encontrarse un arma de fuego. El personal policial exorbitó, pues, la búsqueda encomendada haciéndolo en lugares donde no se podía presumir la existencia de elementos relacionados con el delito investigado, es decir que el clorhidrato de cocaína no fue hallado en un lugar donde razonablemente podía encontrarse un arma de fuego, que era el elemento conforme la orden, los preventores estaban facultados a buscar.
El caso bajo análisis no se ajusta a la doctrina del plain view elaborada por la Corte Suprema de Estados Unidos…toda vez que la sustancia no fue advertida a simple vista, sino que por el contrario el personal policial se atribuyó facultades que no emanaban de la orden de allanamiento, lo que constituye una ampliación del objeto de pesquisa en clara violación al derecho a la intimidad.
C.N.C.P., Sala I, 27/3/2009. “CAPUYEL, Vanesa de Lourdes s/ recurso de casación”.
Orden en la que consta un domicilio distinto del investigado y allanado. Error material.
Debe distinguirse “una orden de allanamiento con errores materiales”, respecto de “inexistencia de orden judicial” o de “orden en blanco”, siendo estas últimas situaciones las que nulifican el procedimiento.
T.S.J., Sent. N° 119 del 26/12/2001, "Martínez".
Son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio" (Fallos: 306:1752, considerando 5º). En el caso que aquí nos ocupa, la ley procesal aplicable al mismo (Código de Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: "Los jueces encargados de la instrucción pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad".
En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitución para la procedencia del allanamiento, esto es, la prevención e investigación de un delito. (Gónzález, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina", Editorial Estrada, 1897, páginas 209/210). Además, han existido también los justificativos que la ley, conforme la manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a que en la morada en cuestión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez, elementos relativos a tal actividad ilícita.
Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente justificado, en tanto existió un procedimiento policial destinado a la prevención y represión de delitos y, en dicho marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expediente, el ingreso de la fuerza pública a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad ilícita.
Resta determinar si la obligación de volcar los fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, además de una obligación procesal, una exigencia constitucional contenida en la garantía de la inviolabilidad de domicilio. Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.
El juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.
Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a facilitar la tarea antes apuntada, pero ésto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de allanamiento en el que se consignara con sumo detalle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendríamos un "auto fundado" en el sentido pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendríamos un allanamiento llevado a cabo conforme a la Constitución, pues, en tal caso, el ineludible estudio de las constancias del expediente nos llevaría a concluir que, en realidad, se trató de un allanamiento constitucionalmente inválido por no estar sustentado en elemento previo, objetivo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pretende aquí afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que se incluya en la garantía de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determinante para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la garantía cuando, en realidad, ello no es así.C.S.J.N., 4/9/2007, "MINAGLIA, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737”.
Determinación. Del objeto. Secuestro que excede el objeto inicial de la orden.
Existiendo orden judicial de allanamiento emanada de juez competente perfectamente válida puesto que responde a los requisitos exigidos por el art. 45 de la Constitución Provincial, el allanamiento es legítimo, sin que esa calidad se mute por las objeciones a alguno de los actos cumplidos por el funcionario policial respecto de los objetos secuestrados por cuanto, no se ha afectado la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Del análisis de los elementos de juicio obrantes en autos, el oficial subinspector, con respaldo en una orden judicial dispuesta con todos los requisitos formales efectuó la inspección en el domicilio del encartado en busca de elementos relacionados con el objetivo inicialmente fijado, y se encontró con otros que pudo suponer, porque conocía de antes, que constituían evidencias respecto de la eventual comisión de otro delito y cuyo secuestro resultaba urgente e impostergable puesto que toda demora hubiese implicado un riesgo y peligro para el éxito del descubrimiento de la verdad (fin inmediato del proceso penal). En consecuencia , debe reconocerse validez al procedimiento efectuado pues ha sido realizado dentro del marco legal de las facultades autónomas atribuidas a ese órgano y en consecuencia se trata de prueba legal para sustentar la condena impuesta.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 68, “ARIZA, Carlos Fernando p.s.a. robo calificado en grado de tentativa - Recurso de Casación)”, 7/08/2000, (Tarditti, Rubio y Cafure).
Fundamentación. Remisión a los fundamentos del fiscal.
El registro domiciliario consiste en la búsqueda de cosas relacionadas con el delito que se investiga o de sus supuestos partícipes, llevada a cabo por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusión del recinto registrado, medida que deberá disponerse mediante decreto fundado, bajo pena de nulidad (art. 203 C.P.P.).
El registro domiciliario, por importar en sí misma una restricción a derechos del imputado o de terceras personas, tiene carácter coercitivo y, por consiguiente, deberá tener sustento en prueba que justifique su pertinencia y utilidad para la consecución de los fines del proceso.
La exigencia de fundamentación del decreto que ordena un registro domiciliario no tiene identidad de contenido con el de una sentencia, que lo tiene expresamente reglado (C.P.P., art. 408). Por ello, a esos efectos, basta con que se haga referencia a la fuente probatoria que legitime la necesidad de la medida en relación a sus destinatarios, de modo que ella no quede reservada a la sola voluntad del juez.
Resulta válido un decreto que ordena un registro domiciliario fundando dicha medida mediante la remisión a las razones brindadas por el fiscal requirente. Ello así, porque lo que se fulmina con sanción de nulidad es la ausencia de fundamentación, pero no la falta de originalidad de los fundamentos.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 71, 4/09/2002, “QUINTEROS, Víctor Hugo y otro p.ss.aa. Robo Calificado -Recurso de Casación-”, (Tarditti, Cafure y Rubio).
En tanto sean asequibles las razones de lo que se dispone, la remisión es un método válido para fundar una resolución. Si así lo ha sostenido esta Sala y el más alto Tribunal de la Nación en relación a sentencias, decisorios éstos revestidos de mayores exigencias en cuanto a su motivación, resulta evidente la aplicabilidad de igual criterio a los decretos.
T.S.J., Sala Penal, sent. nº 90, 16/10/2002, “GONZÁLEZ, Walter Adrián y otros p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso de casación-”.
Secuestro que excede el objeto de la orden. Plena vista. Límites.
El secuestro deberá ser invalidado, toda vez que las dimensiones del tablero no permiten siquiera suponer que allí podía encontrarse un arma de fuego. El personal policial exorbitó, pues, la búsqueda encomendada haciéndolo en lugares donde no se podía presumir la existencia de elementos relacionados con el delito investigado, es decir que el clorhidrato de cocaína no fue hallado en un lugar donde razonablemente podía encontrarse un arma de fuego, que era el elemento conforme la orden, los preventores estaban facultados a buscar.
El caso bajo análisis no se ajusta a la doctrina del plain view elaborada por la Corte Suprema de Estados Unidos…toda vez que la sustancia no fue advertida a simple vista, sino que por el contrario el personal policial se atribuyó facultades que no emanaban de la orden de allanamiento, lo que constituye una ampliación del objeto de pesquisa en clara violación al derecho a la intimidad.
C.N.C.P., Sala I, 27/3/2009. “CAPUYEL, Vanesa de Lourdes s/ recurso de casación”.
Orden en la que consta un domicilio distinto del investigado y allanado. Error material.
Debe distinguirse “una orden de allanamiento con errores materiales”, respecto de “inexistencia de orden judicial” o de “orden en blanco”, siendo estas últimas situaciones las que nulifican el procedimiento.
T.S.J., Sent. N° 119 del 26/12/2001, "Martínez".
JURISPRUDENCIA SOBRE REQUISA POLICIAL
Casuística de la CS
La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente “Fernández Prieto” (Fallos 321:2947), aquí la "totalidad de las circunstancias" nos permiten concluir en que no se respetaron las garantías constitucionales del imputado".Tan es así que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automóvil en que viajaban los imputados, y en éste no hubo testigos ni de la aprehensión ni de la posterior requisa. Y no solo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actuó un solo policía, porque el restante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautación, no declaró en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente "Flores Núñez", en donde los policías justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestíbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, datos éstos que surgen de un acta de secuestro en la que intervinieron dos testigos (Fallos: 321:3663), ni al del precedente “Tumbeiro”, donde se daban una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito, y, por otro lado, los policías dieron varias razones para justificar por qué el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes “Monzón” y “Szmilowsky”, donde también actuaron sendas comisiones policiales: la primera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estación Mitre del Ferrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia Drogas peligrosas. Además, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qué la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospechosa (dictamen del Procurador al que adhirió la Corte).C.S.J.N., 3/5/2007, “PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/ infr. Ley 23.737".Policías de civil. Persona tomando una bebida en la vereda. Nerviosismo. Extensión a efectos que se portan.En lo que respecta al ´estado de nerviosismo´ que habría evidenciado Navarro, según los preventores, ante su aproximación, debo destacar que éste resulta una circunstancia, además de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuación prevencional.Esta Sala IV -con diferente integración- ha dicho, en línea con la doctrina de la Corte, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta,La mera interceptación del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situación que ya implica una restricción de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable.El estado de nerviosismo alegado por la policía resulta insuficiente para justificar el procedimiento de detención y requisa. No se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional, ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclusiones. Por el contrario, es necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevención de los delitos, que deben mantener permanentemente los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales.C.N.C.P., Sala IV, 2008, “NAVARRO, Franco Maximiliano s/recurso de casación”.Preventiva. Bolsos. Equiparación a automóviles. Control a ciclista en zona de conflictividad delictiva.Las medidas operativas de las funciones preventivas tienen un contenido discrecional significativo como se ha ya sostenido. La discrecionalidad se caracteriza porque es el propio orden jurídico quien confiere al que desempeña ciertas funciones públicas que “mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido” pueda tomar subjetivamente una alternativa entre otras válidas también para el Derecho (Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica”, 2º ed., LexisNexis Depalma, 2004, p. 443).El procedimiento en cuestión tuvo lugar en un sector de la ciudad (B° San Roque) que se patrullaba por la notoria conflictiva social y delictual, y no puede pensarse que en una Institución verticalizada como la Policía las zonas las elija individual y caprichosamente el personal subordinado, por lo que una alternativa válida era que el uniformado intensificara allí los controles a las personas. Motivado por tales circunstancias, ninguna probanza informa sobre arbitrariedad alguna en la conducta del guardián del orden, como podría serlo una persecución reiterada y direccionada de los policías hacia el imputado Figueroa, razones personales de animadversión u otras modalidades de abuso o desvío de poder. A su vez, la búsqueda de objetos emprendida sobre el bolso que el encartado trasladaba en su bicicleta, no aparecía como excesiva si además de las características del sector recién mencionadas, se repara en que Figueroa, al haber sido interrogado por el Oficial, no sólo que no exhibió su D.N.I., sino que agregó no recordar su número. Las limitaciones a los derechos que en el caso soportó el imputado Figueroa, no fueron más intensas que aquellas que cualquier individuo que se desarrolla en una sociedad organizada, en similares circunstancias, debe soportar, por lo que no se aprecia tampoco exceso que se encuentra interdictado por la prohibición de la arbitrariedad.Se ha considerado doctrinariamente, en posición que se comparte que esta medida se limita exclusivamente al cuerpo de la persona -v.gr., la boca, las axilas, el recto, la vagina, etc.- y a lo que lleva sobre sí misma -ej. vestido exterior, ropa interior- (FINZI, Marcelo, "La requisa personal (normas legales y normas técnicas)", E.D. t. 30, 1.943, p. 992; NUÑEZ, Ricardo C., "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba" , Ed. Lerner, Córdoba, 1.986 -2da. Ed.-, p. 208; CAFFERATA NORES, José I. "Medidas de coerción en el proceso penal", Ed. Lerner, Córdoba, 1.983, p. 152; AYAN, Manuel N.-BALCARE, Fabián I., "Registro domiciliario, allanamiento y requisa", Cuaderno del Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional N° 3, U.N.C., Córdoba, 1.998, p.92, CAFFERATA NORES - TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, T. 1, p. 525, nota 1074). No es analogable o extensible el registro de un bolso, cartera, valija, automóvil, con el registro del cuerpo que por configurar una intromisión significativa al pudor motiva las exigencias legales contempladas. De allí que al igual que el automóvil no es domicilio y por tanto su control preventivo no demanda para la policía de órdenes de allanamiento, tampoco el registro de un bolso es una requisa al cuerpo de quien lo porta y, consiguientemente, no requiere de un decreto fundado del Juez o Fiscal.T.S.J., Sala Penal, Sent. N° 102, 30/4/2008, “FIGUEROA, Víctor Hugo, p.s.a. portación ilegal de arma de guerra -Recurso de Casación-".
La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente “Fernández Prieto” (Fallos 321:2947), aquí la "totalidad de las circunstancias" nos permiten concluir en que no se respetaron las garantías constitucionales del imputado".Tan es así que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automóvil en que viajaban los imputados, y en éste no hubo testigos ni de la aprehensión ni de la posterior requisa. Y no solo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actuó un solo policía, porque el restante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautación, no declaró en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente "Flores Núñez", en donde los policías justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestíbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, datos éstos que surgen de un acta de secuestro en la que intervinieron dos testigos (Fallos: 321:3663), ni al del precedente “Tumbeiro”, donde se daban una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito, y, por otro lado, los policías dieron varias razones para justificar por qué el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes “Monzón” y “Szmilowsky”, donde también actuaron sendas comisiones policiales: la primera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estación Mitre del Ferrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia Drogas peligrosas. Además, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qué la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospechosa (dictamen del Procurador al que adhirió la Corte).C.S.J.N., 3/5/2007, “PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/ infr. Ley 23.737".Policías de civil. Persona tomando una bebida en la vereda. Nerviosismo. Extensión a efectos que se portan.En lo que respecta al ´estado de nerviosismo´ que habría evidenciado Navarro, según los preventores, ante su aproximación, debo destacar que éste resulta una circunstancia, además de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuación prevencional.Esta Sala IV -con diferente integración- ha dicho, en línea con la doctrina de la Corte, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta,La mera interceptación del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situación que ya implica una restricción de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable.El estado de nerviosismo alegado por la policía resulta insuficiente para justificar el procedimiento de detención y requisa. No se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional, ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclusiones. Por el contrario, es necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevención de los delitos, que deben mantener permanentemente los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales.C.N.C.P., Sala IV, 2008, “NAVARRO, Franco Maximiliano s/recurso de casación”.Preventiva. Bolsos. Equiparación a automóviles. Control a ciclista en zona de conflictividad delictiva.Las medidas operativas de las funciones preventivas tienen un contenido discrecional significativo como se ha ya sostenido. La discrecionalidad se caracteriza porque es el propio orden jurídico quien confiere al que desempeña ciertas funciones públicas que “mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido” pueda tomar subjetivamente una alternativa entre otras válidas también para el Derecho (Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica”, 2º ed., LexisNexis Depalma, 2004, p. 443).El procedimiento en cuestión tuvo lugar en un sector de la ciudad (B° San Roque) que se patrullaba por la notoria conflictiva social y delictual, y no puede pensarse que en una Institución verticalizada como la Policía las zonas las elija individual y caprichosamente el personal subordinado, por lo que una alternativa válida era que el uniformado intensificara allí los controles a las personas. Motivado por tales circunstancias, ninguna probanza informa sobre arbitrariedad alguna en la conducta del guardián del orden, como podría serlo una persecución reiterada y direccionada de los policías hacia el imputado Figueroa, razones personales de animadversión u otras modalidades de abuso o desvío de poder. A su vez, la búsqueda de objetos emprendida sobre el bolso que el encartado trasladaba en su bicicleta, no aparecía como excesiva si además de las características del sector recién mencionadas, se repara en que Figueroa, al haber sido interrogado por el Oficial, no sólo que no exhibió su D.N.I., sino que agregó no recordar su número. Las limitaciones a los derechos que en el caso soportó el imputado Figueroa, no fueron más intensas que aquellas que cualquier individuo que se desarrolla en una sociedad organizada, en similares circunstancias, debe soportar, por lo que no se aprecia tampoco exceso que se encuentra interdictado por la prohibición de la arbitrariedad.Se ha considerado doctrinariamente, en posición que se comparte que esta medida se limita exclusivamente al cuerpo de la persona -v.gr., la boca, las axilas, el recto, la vagina, etc.- y a lo que lleva sobre sí misma -ej. vestido exterior, ropa interior- (FINZI, Marcelo, "La requisa personal (normas legales y normas técnicas)", E.D. t. 30, 1.943, p. 992; NUÑEZ, Ricardo C., "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba" , Ed. Lerner, Córdoba, 1.986 -2da. Ed.-, p. 208; CAFFERATA NORES, José I. "Medidas de coerción en el proceso penal", Ed. Lerner, Córdoba, 1.983, p. 152; AYAN, Manuel N.-BALCARE, Fabián I., "Registro domiciliario, allanamiento y requisa", Cuaderno del Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional N° 3, U.N.C., Córdoba, 1.998, p.92, CAFFERATA NORES - TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, T. 1, p. 525, nota 1074). No es analogable o extensible el registro de un bolso, cartera, valija, automóvil, con el registro del cuerpo que por configurar una intromisión significativa al pudor motiva las exigencias legales contempladas. De allí que al igual que el automóvil no es domicilio y por tanto su control preventivo no demanda para la policía de órdenes de allanamiento, tampoco el registro de un bolso es una requisa al cuerpo de quien lo porta y, consiguientemente, no requiere de un decreto fundado del Juez o Fiscal.T.S.J., Sala Penal, Sent. N° 102, 30/4/2008, “FIGUEROA, Víctor Hugo, p.s.a. portación ilegal de arma de guerra -Recurso de Casación-".
martes, 27 de octubre de 2009
JURISPRUDENCIA SOBRE DENUNCIA Y FACULTAD DE ABSTENCION
Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia, en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.El menor de veintiún años no emancipado carece de capacidad civil para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio (art. 72 C.P.). En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los delitos de acción pública perseguible de oficio, en vinculación con los cuales la legislación (tanto sustancial, como procesal), carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.El testigo es una de aquellas personas que deben cumplir en el proceso penal actividades de colaboración, sin alcanzar en ningún caso la condición de sujeto procesal, por carecer de titularidad de los poderes sustanciales referidos directamente al objeto procesal, o de la condición de órgano del Estado instituido para desempeñar el oficio judicial con incidencia sobre ese objeto.Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/09/2003, “JURI, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. homicidio doblemente calificado, etc. -Recurso de Casación-”, (Tarditti, Cafure y Rubio).Regla. Excepción. Delitos de instancia privada. Legitimados.Respecto de las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, la regla prevaleciente es que en esencia, basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa. La denuncia del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio-, en consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio.La facultad de instar corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia. Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares.Con respecto a los delitos de acción pública de instancia privada (art. 72 C.P.), bajo la expresión “representantes legales”, se encuentra en primer término el padre y la madre, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad; esto es, el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (C.C. art. 264). Sin embargo, frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen a unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo (C.C. art. 264 inc. 2º).Si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda en su representación, a ocultar los hechos si así lo decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiéndose proceder de oficio frente a determinadas excepciones, previstas en la misma norma. Entre estas excepciones encontramos la hipótesis prevista en el párrafo agregado por la ley 25087, del 14/5/99, al art. 72 del C.P., en su parte final, que hace referencia a “cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor...”, en consonancia con el rango constitucional otorgado a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19.1 en función del art. 75 inc. 22 C.Nac.). Esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aún cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, ocultándose el hecho para no agravar la situación del grupo. Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 139, 9/12/2005, “FARIAS, Juan Nicolás y otra p.ss.aa. Promoción a la Corrupción de Menores Calificada, etc. -Recurso de Casación-”.
1. El fundamento constitucional del art. 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sus parientes más próximos, descansa en la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros la destruye, no parece que opere dicha cláusula.
2. La facultad de abstención de un testigo (art. 220 C.P.P.) sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole ("...tutor o pupilo, ...persona con quien convive en aparente matrimonio", señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar.
3. Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
4. Respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), deben consultarse las disposiciones establecidas en el Derecho Civil. Entonces, la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento relativo a dicha capacidad, es la edad de catorce años (art. 127 C.Civ.), vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
5. Si un testigo, no víctima, tiene entre catorce y dieciseis años de edad, y , luego de haber sido impuesto de su facultad de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), optó por no ejercerla, dicha decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno.
6. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que dichos testigos sean previamente instruidos acerca de la pena de falso testimonio, ni que presten juramento (art. 227 C.P.P.). Tampoco se exige que aquéllos sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Sin embargo, en caso de haber sido víctimas del delito, tienen el derecho a ser acompañados durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
7. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que el mismo sea necesaria y promíscuamente representado por el Ministerio de Menores, como condición para la validez de dicho acto procesal, salvo que se de alguno de los supuestos previstos en el art. 59 del C.Civ. (esto es, que dicho menor sea demandante o demandado, o que se trate de las personas o bienes de aquél). Por último, al no consistir la declaración testimonial del menor en un acto por el cual adquiere un derecho, o contrae una obligación, tampoco se requiere que el mismo sea asistido por su representante necesario (arts. 52, 53 y 56 C.Civ.).
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/9/2003, "Juri".
La destrucción de la solidaridad o cohesión familiar del grupo opera no sólo cuando es un pariente quien resulta víctima del accionar de otro, caso en el cual resulta absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar que el imputado ha vulnerado, sino además cuando el pariente presta declaración testimonial, elemento de juicio éste que ingresa al proceso como una unidad, y que entonces inviabiliza una posterior abstención: ya renunció oportunamente a aquel privilegio, entonces no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 85, 3/10/2002, “JURI“.
1. El fundamento constitucional del art. 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sus parientes más próximos, descansa en la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros la destruye, no parece que opere dicha cláusula.
2. La facultad de abstención de un testigo (art. 220 C.P.P.) sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole ("...tutor o pupilo, ...persona con quien convive en aparente matrimonio", señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar.
3. Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
4. Respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), deben consultarse las disposiciones establecidas en el Derecho Civil. Entonces, la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento relativo a dicha capacidad, es la edad de catorce años (art. 127 C.Civ.), vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
5. Si un testigo, no víctima, tiene entre catorce y dieciseis años de edad, y , luego de haber sido impuesto de su facultad de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), optó por no ejercerla, dicha decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno.
6. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que dichos testigos sean previamente instruidos acerca de la pena de falso testimonio, ni que presten juramento (art. 227 C.P.P.). Tampoco se exige que aquéllos sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Sin embargo, en caso de haber sido víctimas del delito, tienen el derecho a ser acompañados durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
7. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que el mismo sea necesaria y promíscuamente representado por el Ministerio de Menores, como condición para la validez de dicho acto procesal, salvo que se de alguno de los supuestos previstos en el art. 59 del C.Civ. (esto es, que dicho menor sea demandante o demandado, o que se trate de las personas o bienes de aquél). Por último, al no consistir la declaración testimonial del menor en un acto por el cual adquiere un derecho, o contrae una obligación, tampoco se requiere que el mismo sea asistido por su representante necesario (arts. 52, 53 y 56 C.Civ.).
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/9/2003, "Juri".
La destrucción de la solidaridad o cohesión familiar del grupo opera no sólo cuando es un pariente quien resulta víctima del accionar de otro, caso en el cual resulta absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar que el imputado ha vulnerado, sino además cuando el pariente presta declaración testimonial, elemento de juicio éste que ingresa al proceso como una unidad, y que entonces inviabiliza una posterior abstención: ya renunció oportunamente a aquel privilegio, entonces no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 85, 3/10/2002, “JURI“.
PRUEBA DE LA MUERTE
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sent. 28, 18/6/96, "Olmedo".
Voto de la Dra. Cafure:
La sentencia tuvo por acreditadas las lesiones y posterior muerte de Oscar Roberto Rodríguez en manos de Eduardo Damián Olmedo a quien considera autor y responsable de las mismas.
La condena del imputado, sólo es inherente a las lesiones leves reiteradas puesto que, al no haberse acompañado la partida de defunción, el Tribunal a quo no tiene por acreditada la muerte de Rodríguez.
La cuestión que se plantea aquí es la de saber si para probar la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra rige el principio de libertad de la prueba, según el cual se permite que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, o es un caso alcanzado por "las excepciones previstas por las leyes" (C.P.P., 192), en el subjudicio, la ley civil (C.C. 104 y 80 -cuestión propia del motivo sustancial de casación, C.P.P., 468, 1°-).
El impugnante tiene razón.
Es cierto que en el ámbito penal debe respetarse la preeminencia de leyes nacionales por encima de la regla local del art. 192 C.P.P. en cuanto para preservar sus instituciones, aquéllas establecen las formas jurídicas que deben revestir ciertos hechos o circunstancias (C.N. 31).
Ello ocurre cuando la preservación de esas formas legales -que se traducen en limitaciones a la forma de acreditar hechos o circunstancias relacionados con el objeto del proceso- es inherente a la preservación de garantías o principios básicos del sistema penal, como ocurre con la delimitación del ámbito de lo punible (C.N. 18 y 19). Por ejemplo, la forma que debe revestir la prueba del vínculo (C.P.80 inc. 1°) o la prueba de la edad (C.P. 119 1°) (Cfme NUÑEZ, Ricardo "La llamada verdad real impone la 'libertad probatoria' en el proceso penal" S.J. 119, 55).
Veamos qué pasa con la muerte violenta de las personas como fruto del acto libre y voluntario de otra: el Código Penal, en el Libro Segundo, De los delitos, Título I, Delitos contra las personas, Capítulo I, Delitos contra la vida, art. 79 dispone: "...se aplicará reclusión o prisión... ...al que matare a otro...".
"...El homicidio consiste en causar la muerte -poner término a la vida- de otro hombre. Ese otro hombre puede ser cualquiera... ...Una persona causa la muerte de un hombre cuando su conducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida..." (NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. III, págs. 23 y ss.).
Ahora bien, el fin de los actos ilícitos no es un fin jurídico aunque están determinadas sus consecuencias jurídicas, consecuentemente, parafraseando a Savigni, como el que mata a otro no se propone por ejemplo, ser deudor ex delito para indemnizar el daño material y moral a los herederos del muerto, la prueba de ese hecho no requiere formalidad alguna (nota introductoria al título VIII del libro 2°, sección segunda -art. 1066- C.C. ed. AZ., 250).
Es decir,"...causar la muerte" del art. 79 C.P. no se refiere a los hechos jurídicos tratados en la sección y libro segundo del Código Civil, esto es "De los hechos ... jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones" (art. 896), pues esta regla regula el ámbito de los actos lícitos.
Para acreditar el hecho "jurídico" de la muerte y probablemente necesario, para tener por ciertas situaciones jurídicas de personas físicas o jurídicas mediante las cuales se persiga adquirir, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones por la muerte de otra (por ejemplo la calidad de heredero) hará falta, seguramente, una prueba sujeta a formalidades legales, pero no para comprobar el hecho material de causar la muerte (Cfme. T.S.J. Sala Penal Reynoso, S. N° 21, 3/12/79,S.J. N°118,48).
Así las cosas, el hecho ilícito de homicidio, según las circunstancias de la causa, ha quedado agotado en el concepto penal: "causar la muerte"; carece, para su configuración como tal, de cualquier otra circunstancia donde una ley de superior jerarquía (C.C. 104,80) imponga condiciones probatorias y que por ser inherente a la determinación del ámbito de lo punible, someta a aquéllas (las pruebas), a esas limitaciones en pos de la acreditación de hechos y circunstancias relacionados con el objeto propio de este proceso: averiguar la verdad sobre la existencia de ese hecho.
Se trata, en definitiva, sencillamente, de un acontecimiento verificable por los sentidos y comprobable mediante probanzas legales, lógicamente meritadas y jurídicamente captado por los arts. 45 y 79 del C.P. por lo que la sentencia debe ser casada desde que la muerte de Rodríguez y la autoría a manos de Olmedo, como hecho material, nadie la discute (voto de la Dra. Cafure).
Voto de las Dra. Tarditti y Kaller de Orchansky:
El artículo 192 C.P.P. (texto según ley 8123) consagra la libertad probatoria como principio general, a la que define como la potestad para acreditar todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso por cualquier medio de prueba. A su vez establece como límite de ese principio las excepciones previstas por las leyes.
La disposición modifica a su antecedente (artículo 215 CPP., texto según ley 5154), que limitaba las excepciones provenientes de las leyes civiles a las relativas al estado civil de las personas. Esa restricción, en cuanto desconocía limitaciones probatorias consagradas en esas leyes en resguardo de instituciones de derecho sustantivo y por tanto aplicables en virtud del artículo 31 C.N., como ocurre respecto de los arts. 1017 y 1193 C.C., mereció el rechazo de la Corte Suprema (Fallos 211: p. 410), de este Tribunal (24-7-56; "Reynoso, Oscar Carmen", 3-12-79 y "Ferradas Astrada, Fernando", 15-7-82) y la crítica de la doctrina (Núñez, Ricardo: "Limitaciones sobre la prueba en el proceso penal", Comercio y Justicia, T. XXVI, P. CI; "¿ La llamada verdad real impone la libertad probatoria en el proceso penal ?", Comercio y Justicia, T. XXX, P. 35; "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", 2da. ed., Ed. Lerner, p. 195, nota al artículo 215; Cafferata Nores, José I. "La prueba en el proceso penal", 2da. ed., Ed. Depalma, p. 28 y 29).
Conforme al desarrollo efectuado queda claro que la reforma le ha dado al artículo 192 un texto en consonancia con el sistema jurídico, de tal modo que además del indiscutido ámbito del estado civil, cuando una ley del Congreso contenga disposiciones en materia de prueba para el ejercicio de derechos, esas prescripciones rigen para toda la Nación, evitando el peligro de resoluciones judiciales penales y civiles contrarias sobre el mismo punto.
II. La cuestión que se plantea aquí reside en establecer si en un proceso cuyo objeto consiste en la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra, para acreditar el hecho de la muerte rigen las limitaciones probatorias establecidas por el Código Civil (arts. 104 y 80).
Las disposiciones citadas se encuentran insertas dentro del Libro Primero (De las personas), Sección Primera del Código Civil, y se explican porque siendo la muerte un hecho jurídico, esto es un acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones (artículo 896), razones de seguridad jurídica legitimaban organizar la cuestión relativa a su prueba (en tal sentido, Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, T. I, Ed. Perrot, p. 346).
En el caso, no se trataba de la acreditación de la muerte como hecho jurídico, por ejemplo para derivar la legitimación sustancial del heredero que ejerce la acción civil ex delicto, sino de aquélla como hecho material comprendido en la acusación y encuadrable como delito de homicidio simple (artículo 79 C.P.). Este aspecto, en cuanto resulta completamente ajeno a la potencialidad de la muerte de Rodríguez mirada como acontecimiento susceptible de producir el nacimiento, la modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, por tanto ineficaz para provocar el peligro de resoluciones contradictorias porque no versan sobre el mismo punto, no resulta atrapado por las limitaciones probatorias establecidas en la ley civil y puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, de conformidad al principio de la libertad probatoria consagrado por la ley local.
En consecuencia, habiendo dado el tribunal de mérito por cierta la muerte de Rodríguez en su materialidad, aplicó erróneamente los artículos 80 y 104 C.C. y 89 C.P., inobservando como consecuencia de ello el artículo 79 C.P., que debió aplicar al hecho cometido por el imputado (voto de las Dras. Tarditti y Kaller Orchansky).
Voto de la Dra. Cafure:
La sentencia tuvo por acreditadas las lesiones y posterior muerte de Oscar Roberto Rodríguez en manos de Eduardo Damián Olmedo a quien considera autor y responsable de las mismas.
La condena del imputado, sólo es inherente a las lesiones leves reiteradas puesto que, al no haberse acompañado la partida de defunción, el Tribunal a quo no tiene por acreditada la muerte de Rodríguez.
La cuestión que se plantea aquí es la de saber si para probar la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra rige el principio de libertad de la prueba, según el cual se permite que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, o es un caso alcanzado por "las excepciones previstas por las leyes" (C.P.P., 192), en el subjudicio, la ley civil (C.C. 104 y 80 -cuestión propia del motivo sustancial de casación, C.P.P., 468, 1°-).
El impugnante tiene razón.
Es cierto que en el ámbito penal debe respetarse la preeminencia de leyes nacionales por encima de la regla local del art. 192 C.P.P. en cuanto para preservar sus instituciones, aquéllas establecen las formas jurídicas que deben revestir ciertos hechos o circunstancias (C.N. 31).
Ello ocurre cuando la preservación de esas formas legales -que se traducen en limitaciones a la forma de acreditar hechos o circunstancias relacionados con el objeto del proceso- es inherente a la preservación de garantías o principios básicos del sistema penal, como ocurre con la delimitación del ámbito de lo punible (C.N. 18 y 19). Por ejemplo, la forma que debe revestir la prueba del vínculo (C.P.80 inc. 1°) o la prueba de la edad (C.P. 119 1°) (Cfme NUÑEZ, Ricardo "La llamada verdad real impone la 'libertad probatoria' en el proceso penal" S.J. 119, 55).
Veamos qué pasa con la muerte violenta de las personas como fruto del acto libre y voluntario de otra: el Código Penal, en el Libro Segundo, De los delitos, Título I, Delitos contra las personas, Capítulo I, Delitos contra la vida, art. 79 dispone: "...se aplicará reclusión o prisión... ...al que matare a otro...".
"...El homicidio consiste en causar la muerte -poner término a la vida- de otro hombre. Ese otro hombre puede ser cualquiera... ...Una persona causa la muerte de un hombre cuando su conducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida..." (NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. III, págs. 23 y ss.).
Ahora bien, el fin de los actos ilícitos no es un fin jurídico aunque están determinadas sus consecuencias jurídicas, consecuentemente, parafraseando a Savigni, como el que mata a otro no se propone por ejemplo, ser deudor ex delito para indemnizar el daño material y moral a los herederos del muerto, la prueba de ese hecho no requiere formalidad alguna (nota introductoria al título VIII del libro 2°, sección segunda -art. 1066- C.C. ed. AZ., 250).
Es decir,"...causar la muerte" del art. 79 C.P. no se refiere a los hechos jurídicos tratados en la sección y libro segundo del Código Civil, esto es "De los hechos ... jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones" (art. 896), pues esta regla regula el ámbito de los actos lícitos.
Para acreditar el hecho "jurídico" de la muerte y probablemente necesario, para tener por ciertas situaciones jurídicas de personas físicas o jurídicas mediante las cuales se persiga adquirir, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones por la muerte de otra (por ejemplo la calidad de heredero) hará falta, seguramente, una prueba sujeta a formalidades legales, pero no para comprobar el hecho material de causar la muerte (Cfme. T.S.J. Sala Penal Reynoso, S. N° 21, 3/12/79,S.J. N°118,48).
Así las cosas, el hecho ilícito de homicidio, según las circunstancias de la causa, ha quedado agotado en el concepto penal: "causar la muerte"; carece, para su configuración como tal, de cualquier otra circunstancia donde una ley de superior jerarquía (C.C. 104,80) imponga condiciones probatorias y que por ser inherente a la determinación del ámbito de lo punible, someta a aquéllas (las pruebas), a esas limitaciones en pos de la acreditación de hechos y circunstancias relacionados con el objeto propio de este proceso: averiguar la verdad sobre la existencia de ese hecho.
Se trata, en definitiva, sencillamente, de un acontecimiento verificable por los sentidos y comprobable mediante probanzas legales, lógicamente meritadas y jurídicamente captado por los arts. 45 y 79 del C.P. por lo que la sentencia debe ser casada desde que la muerte de Rodríguez y la autoría a manos de Olmedo, como hecho material, nadie la discute (voto de la Dra. Cafure).
Voto de las Dra. Tarditti y Kaller de Orchansky:
El artículo 192 C.P.P. (texto según ley 8123) consagra la libertad probatoria como principio general, a la que define como la potestad para acreditar todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso por cualquier medio de prueba. A su vez establece como límite de ese principio las excepciones previstas por las leyes.
La disposición modifica a su antecedente (artículo 215 CPP., texto según ley 5154), que limitaba las excepciones provenientes de las leyes civiles a las relativas al estado civil de las personas. Esa restricción, en cuanto desconocía limitaciones probatorias consagradas en esas leyes en resguardo de instituciones de derecho sustantivo y por tanto aplicables en virtud del artículo 31 C.N., como ocurre respecto de los arts. 1017 y 1193 C.C., mereció el rechazo de la Corte Suprema (Fallos 211: p. 410), de este Tribunal (24-7-56; "Reynoso, Oscar Carmen", 3-12-79 y "Ferradas Astrada, Fernando", 15-7-82) y la crítica de la doctrina (Núñez, Ricardo: "Limitaciones sobre la prueba en el proceso penal", Comercio y Justicia, T. XXVI, P. CI; "¿ La llamada verdad real impone la libertad probatoria en el proceso penal ?", Comercio y Justicia, T. XXX, P. 35; "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", 2da. ed., Ed. Lerner, p. 195, nota al artículo 215; Cafferata Nores, José I. "La prueba en el proceso penal", 2da. ed., Ed. Depalma, p. 28 y 29).
Conforme al desarrollo efectuado queda claro que la reforma le ha dado al artículo 192 un texto en consonancia con el sistema jurídico, de tal modo que además del indiscutido ámbito del estado civil, cuando una ley del Congreso contenga disposiciones en materia de prueba para el ejercicio de derechos, esas prescripciones rigen para toda la Nación, evitando el peligro de resoluciones judiciales penales y civiles contrarias sobre el mismo punto.
II. La cuestión que se plantea aquí reside en establecer si en un proceso cuyo objeto consiste en la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra, para acreditar el hecho de la muerte rigen las limitaciones probatorias establecidas por el Código Civil (arts. 104 y 80).
Las disposiciones citadas se encuentran insertas dentro del Libro Primero (De las personas), Sección Primera del Código Civil, y se explican porque siendo la muerte un hecho jurídico, esto es un acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones (artículo 896), razones de seguridad jurídica legitimaban organizar la cuestión relativa a su prueba (en tal sentido, Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, T. I, Ed. Perrot, p. 346).
En el caso, no se trataba de la acreditación de la muerte como hecho jurídico, por ejemplo para derivar la legitimación sustancial del heredero que ejerce la acción civil ex delicto, sino de aquélla como hecho material comprendido en la acusación y encuadrable como delito de homicidio simple (artículo 79 C.P.). Este aspecto, en cuanto resulta completamente ajeno a la potencialidad de la muerte de Rodríguez mirada como acontecimiento susceptible de producir el nacimiento, la modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, por tanto ineficaz para provocar el peligro de resoluciones contradictorias porque no versan sobre el mismo punto, no resulta atrapado por las limitaciones probatorias establecidas en la ley civil y puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, de conformidad al principio de la libertad probatoria consagrado por la ley local.
En consecuencia, habiendo dado el tribunal de mérito por cierta la muerte de Rodríguez en su materialidad, aplicó erróneamente los artículos 80 y 104 C.C. y 89 C.P., inobservando como consecuencia de ello el artículo 79 C.P., que debió aplicar al hecho cometido por el imputado (voto de las Dras. Tarditti y Kaller Orchansky).
domingo, 25 de octubre de 2009
DERECHO A LA INTIMIDAD Y FACEBOOK
Facebook: Reflexiones sobre el derecho a la intimidad
González Pondal, Tomás Ignacio
Voces
DERECHO A LA INTIMIDAD ~ INTERNET ~ INFORMATICA ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ FOTOGRAFIA ~ DATOS PERSONALES
Título: Facebook: Reflexiones sobre el derecho a la intimidad
Autor: González Pondal, Tomás Ignacio
Publicado en: Sup. Act. 26/05/2009, 1
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El derecho a la intimidad. - III. ¿Qué es el facebook?. - IV. Ciertos problemas en el Facebook. - V. Facebook por dentro. - VI. Aspectos objetables. - VI. Conclusión.
I. Introducción
Parece que la noción de intimidad, de derecho a la intimidad, es algo que prácticamente la mayoría puede saber qué es sin recurrir a un conocimiento demasiado elaborado y difícil.
Parece también que frente a la libertad que algunos se arrogan, fundados en que tienen "derecho a la libertad", aquella intimidad se ve atacada, corre riesgos, y hasta incluso a veces desaparece ante la indignación de quien debe soportar el atropello.
Finalmente, entonces, parece que es preciso resolver el conflicto suscitado entre la libertad que algunos se atribuyen y la intimidad que otros ven vulnerada, y de esto me encargaré en este escrito doctrinal.
II. El derecho a la intimidad
De todos los derechos, seguramente el referente a la intimidad es uno de los más valiosos por el contenido mismo sobre el que versa, vale decir, la esfera íntima perteneciente a toda persona y respecto de la cual otro no tiene porqué inmiscuirse.
Paradójicamente su valoración puede pasar inadvertida por ser algo que el común de los mortales da por sobreentendido que será respetado. Aun aquellos que movidos por ignotas intenciones lo quebrantan, el “no hagas a los demás lo que no te gusta que te hagan”, es mantenido férreamente en cuanto a su última parte, porque es normal que no les guste soportar el daño mismo que ellos a otros causaron.
Hablando del derecho consabido el doctor Ekmekdjian nos trae la definición que sobre el mismo aporta Cooley, el cual lo ha definido como: "the right to be let alone" (el derecho que tiene un hombre a ser dejado en la soledad de su espíritu) (1).
Sin embargo, según colijo, el aporte es impreciso, toda vez que el derecho a la intimidad es algo que va más allá de la mera soledad espiritual; por ejemplo, las intimidades vividas en el hogar dejan afuera la soledad humana, para poner en juego el afecto interpersonal, la comunicación e inclusive la diversión, cosas todas alcanzadas por la protección del derecho del cual tratamos.
Aun más, queda por ver qué se entiende por "soledad de espíritu", toda vez que si dentro de tal concepción se incluye el llegar a un vacío existencial que tienda a la destrucción de quien lo cultiva, se confunde aquí intimidad con abandono de persona y libertad individual con brutalidad. No hay derecho a la intimidad para la propia destrucción, porque el destruirse es algo contrario a lo recto, por lo tanto sería un contrasentido llamarlo derecho, y además, porque el buscar dar término a uno mismo pone automáticamente coto a la intimidad de la persona, para dar lugar a la intervención de terceros que, en su sano juicio, ayuden al descaminado a volver a lo sano y conveniente.
Ekmekdjian define al derecho a la intimidad diciendo que es: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier signo"(2).
A mi modo de ver, el derecho a la intimidad es el que protege el ámbito reservado de las personas, el cual en circunstancias normales queda liberado de toda intromisión arbitraria.
A la luz de lo anterior, se deduce que "reserva" no equivale necesariamente a no visible, a oculto, a no público en todo sentido. Porque si bien es cierto que hay cuestiones atinentes a la mencionada reserva que pertenecen al espacio plenamente íntimo, hay otras que sin dejar de pertenecer a tal ámbito dejan escapar una cuota de publicidad, por ejemplo, cuando uno lee en carteles de determinados campos "propiedad privada", lo que se le prohíbe al transeúnte es el ingreso al espacio de reserva, y no que tome noticia de lo que de él puede apreciarse.
El derecho a la intimidad cede cuando uno otorga el propio consentimiento para que quede al descubierto algo que en el común de los casos no debería estarlo. No es lo mismo que un medio de comunicación haga pública toda una intimidad familiar habiendo utilizado recursos ilícitos, violatorios del derecho de marras, a que la haga un mismo integrante de la familia.
La completitud del derecho a la intimidad exige igualmente que no se añada cuestiones extrañas al mismo. Tal sería el caso de inventar cosas sobre alguien, es decir, que no responden a la realidad de ese individuo. Se trata de una violación a la intimidad no por sustracción sino por agregado, no se trata de algo que sale sin autorización sino de algo que ingresa sin ella.
El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
No comparto lo aseverado por Escalante Gonsalbo, cuando refiriéndose al derecho a la privacidad dice: "No hay nada en las conductas o los lugares que los haga ser intrínsecamente privados; no se trata de una propiedad objetiva, no es un rasgo que corresponda a la naturaleza de las cosas, sino una definición jurídica. La legislación traza una frontera y caracteriza lo público y lo privado. No se limita a constatar un hecho. Por un motivo u otro las leyes separan un extenso conjunto de espacios, hechos y decisiones que se designan como privados, lo cual quiere decir que están protegidos contra la intervención de la autoridad (…). Es decir, lo primero que hay que tener presente es que lo privado es una creación del Estado, mediante la ley"(3).
Si lo privado fuera en sí una creación legislativa sin fundamento in re, entonces con cuánta facilidad el Estado podría inmiscuirse en todo, pues no tiene más que transformar lo que ayer considero privado en público, y asunto solucionado.
Con justa razón Borda hablando de ciertos juristas decía: "Para ellos las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley, sostienen, puede y debe marcar los límites de las actividades del hombre; mientras las personas actúen dentro de esos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros…"(4). Y en otro lugar añade: "…la persona no es un producto del derecho, no nace por obra y gracia del Estado; por el contrario, el derecho es elaborado para servir a la persona humana, para permitirle vivir en libertad, en orden, en justicia"(5).
Lo privado es algo objetivo. El ámbito familiar, de intimidad afectiva, por ejemplo, es algo real, concreto, y nadie podrá poner en duda tal espacio de reserva como tampoco que el mismo no debe ser violado. Y eso es tan objetivo como lo son también las cuestiones que con evidencia se hacen en público, algo así como lo que acontece en un partido de football.
III. ¿Qué es el facebook?
Facebook es una red social encontrada en la web, y que fue creada por Mark Zuckerberg en febrero del 2004.
Facebook es una dicción inglesa compuesta: face (cara) book (libro).
El origen del nombre hace alusión a un boletín que es entregado a los alumnos universitarios por parte de varias universidades de los Estados Unidos, haciendo constar en tal boletín la imagen de los concurrentes a los fines de que puedan conocerse entre sí.
Se trata de un sitio web que presenta básicamente redes sociales y sirve para generarlas. Un contacto es la puerta abierta para contactar a otros; en efecto, uno puede acceder al número de amigos que una persona tenga, seleccionar a alguno de ellos, enviarle una invitación de amistad, y si el otro accede, allí se abre nuevamente otra puerta, en tanto ahora otra lista de amistades se presenta. Reitero, lo anterior es lo más buscado en el indicado sitio, no obstante sirve también para la realización de otras actividades.
Desde noviembre de 2008 cuenta con más de doscientos millones de usuarios activos en todo el mundo.
Una de las peculiaridades más interesantes, y, seguramente, de mayor atracción para muchos, es que facebook permite que quienes están registrados en él, puedan bajar sus fotos, formar incluso álbumes con ellas, dejando así plasmado en el sitio vivencias, historias reflejadas en imágenes.
Sin embargo, frente al tema de las fotografías, han surgido y siguen apareciendo varios problemas, de alguno de los cuales daremos noticias seguidamente.
IV. Ciertos problemas en el facebook
En Canadá el grupo Clínica de Interés Público y la Política para Internet de Canadá (CIPPIC), en un reclamo de 35 páginas enumeró 22 razones que serían violatorias del derecho de privacidad de sus ciudadanos por parte del sitio consabido (6).
También corrió la noticia por medio de la BBC de que un usuario de Inglaterra, presentó una denuncia ante el Comisionado de protección de datos (Information Commissioner's Office), porque advirtió que Facebook no borra los datos personales en caso de que uno quiera dar de baja la cuenta, sino que sólo se limita a desactivarla, quedando la información archivada en los ordenadores del sitio web en cuestión (7).
Alguien puede tomar una foto a una persona mediante máquina fotográfica digital, descargar dicha foto en el facebook, y colocar el nombre de la persona fotografiada. Esto último se denomina en el sitio de marras "etiquetar". Viene el caso de que esa persona a la cual se fotografió, nunca quiso publicar imágenes suyas por Internet, y ahora, contra su voluntad, ya su foto quedará estampada para siempre en la web, aunque lo único que pueda borrar sea su nombre.
V. Facebook por dentro
Conviene precisar cuáles son los lineamientos rectores de Facebook, para así, a su vez, poder fijar a partir de los mismos criterios que nos permitan discernir si hay o no violación al derecho a la intimidad.
Antes que nada, el sitio web que estudiamos se crea para poder lograr la comunicación entre seres conocidos, "…compartir con las personas que conoces", tal como reza el titular de presentación de la página de facebook.
Si se consulta la sección privacidad, allí se aclara que: "Creamos Facebook con el objetivo de facilitar que compartas información con tus amigos y la gente que te rodea".
En la misma sección ut supra indicada, se sientan los principios rectores de FB, los cuales se reducen básicamente a dos: 1. Debes tener el control de tus datos personales. 2. Debes tener acceso a la información que otras personas quieren compartir.
Algunas consideraciones raras consignadas en el indicado lugar son: que cuando uno visita facebook está proporcionando a la empresa "…dos tipos de información: por un lado, datos personales que revelas conscientemente y, por otro lado, información de uso que recopilamos a medida que interactuás con nuestro sitio web". Otra rareza es que: "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada".
Conforme a la política de privacidad adoptada por los creadores del espacio web objeto de análisis, la información "…eliminada podría permanecer en copias de seguridad dentro de un tiempo razonable, pero generalmente no estará disponible para los miembros de Facebook", y en otro lugar podemos leer que: "Nos reservamos el derecho de cambiar nuestra política de privacidad y nuestras condiciones de uso en cualquier momento". Y en la sección exclusiva sobre condiciones de uso se dice: "Nos reservamos el derecho, a nuestra elección exclusiva, de cambiar, modificar, agregar o eliminar partes de las presentes Condiciones de uso en cualquier momento y sin previo aviso".
V. Aspectos objetables
Antes que nada he de hacer referencia a los dos principios rectores de facebook que fueron expuestos en el punto anterior. Teniendo en cuenta los mismos, apreciados en profundidad y en la práctica, se trata de dos bases contradictorias y superfluas. Y es así, porque no es cierto que la persona tenga el control de sus datos, toda vez que, otros sujetos si así lo desean pueden bajar información perteneciente a terceros (2 ppcio.), los cuales sólo tienen la posibilidad de acceder a ella sin poder eliminarla del todo. Así, se ve que no es verdad que se tenga el dominio pleno sobre las cuestiones personales.
Si retomamos el ejemplo de la fotografía expuesto en el punto cuarto, se aclara mejor la cuestión, porque como se vio, se trata de una imagen bajada a un sitio contra la voluntad del fotografiado. Luego, como se aprecia, no hay control total de los datos pertenecientes a uno mismo. Esto implica lisa y llanamente un avasallamiento al derecho a la intimidad, en tanto no sólo no hay consentimiento expreso para la divulgación, sino que incluso se da una incorporación de algo personal a un cierto mundo público, no admitido por el perjudicado.
Por otro lado, no es del todo cierto que uno brinde a la empresa "…datos personales que revelas conscientemente…", porque, como llevo dicho, en ocasiones son los terceros lo que se encargan de bajar información perteneciente a otro, de modo tal que lo de "conscientemente" desaparece de escena.
También me pregunto en virtud de qué, o en miras a qué, se encargan de recopilar la información "…a medida..." que uno "…interactúa…".
Si se tiene en cuenta el texto que dice que "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada", encontrará que es falaz, porque v.gr. que otro descargue fotos de otras personas no necesariamente es algo útil, es más, puede ser todo lo contrario.
En lo que tiene que ver con esa información eliminada y que podría permanecer "…en copias de seguridad…", en verdad no tiene por qué ser así, en tanto se supone que el consabido sitio web no funciona como servicio de inteligencia, aunque como es de público conocimiento, el periodista británico Tom Hodgkinson en un profundo trabajo investigativo denuncia que facebook mantiene "…férreos vínculos con la CIA"(8).
Por último, es del todo poco serio aseverar que la política de privacidad puede ser cambiada en cualquier momento, porque entre eso y decir directamente que no hay privacidad alguna, parece que no hay diferencia. Quien admite ser políticamente correcto cualquier cambio y en cualquier momento de los lineamientos de la privacidad, y encima "…sin previo aviso", da muestras de que poco le importa el respeto a la privacidad. Una política sujeta al cambio unilateral y arbitrario y en el tiempo que se antoje, genera una inseguridad tal, que hace casi imposible tomar como creíble algún grado de consideración hacia la privacidad ajena.
VI. Conclusión
Con acierto dijo el doctor Barbenza en una obra de meridiana claridad y profundidad, que la prueba "…en la ciencia puede tener al menos dos funciones bien diferenciadas por su realización, pero que tienden al mismo fin (…), probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto"(9).
No poseo los elementos suficientes para probar que tras un mundo "amigable" propugnado por facebook, se esconde un monstruo ávido de dominio y poder. Si he podido, según entiendo, demostrar que el marco rector del sitio web en cuestión no sólo es confuso, sino, lo peor, peligroso, y que tenida en cuenta la práctica del mismo hay evidencia de que se permite incurrir en la violación al derecho a la intimidad, usando como instrumento un falso derecho a la libertad.
Se propende a un llamado insaciable de ventilación de vidas privadas, donde el recóndito tesoro de la intimidad pierde su brillo, su encanto, su misterio, ante la divulgación y el manoseo popular.
Decía Saint Exupéry que "…en el desierto (…) la vida interior, lejos de dormirse, se fortalece…"(10) y tengo para mí que mientras más abandonemos el desierto de nuestra intimidad ante medidas que subrepticiamente tienden a violarlo, más nos iremos licuando en una masa dominada por señores invisibles, que sí saben guardar bien su intimidad en la oscuridad que deliberadamente han querido que sobre ellos caiga.
(1) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, 1993, p. 568. cf. también el Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p. 96.
(2) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p 95.
(3) ESCALANTE GONSALBO, Fernando, El Derecho a la Privacidad", ed. Ifai, p. 9. Cf. también www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/temas_transparencia/publicaciones/publicaciones/&a=derecho.pdf -
(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecho, con Prólogo de Guillermo Borda, ed. Astrea, 1992, págs. VII y VIII.
(5) Ob. cit. p. VIII.
(6) www.taringa.net/posts/noticias/1286973/Denuncia-contra-Facebook.html - 25k
(7) www.habeasdata.org/denuncia-facebok-inglaterra - 8k -
(8) La denuncia completa que hace Tom Hodgkinson se puede obtener en castellano en la siguiente dirección: laelipadecolores.wordpress.com/2009/03/04/tom-hodgkinson-¿que-hay-detras-de-facebook/ - 53k; en ingles se encuentra en:www.mediosbolivarianos.info/articulos/.../265--facebook-y-el-perverso-trabajo-de-la-inteligencia-estadouniden... - 18k -. Cf. también, Revista Veintitrés, 16 de abril de 2009, p. 53.
(9) BARBENZA, Jorge Horacio, Breves consideraciones sobre la prueba civil, 1999, págs. 58 y 59.
(10) SAINT EXUPERY, Antoine, Cartas a un Rehén, Ed. Goncourt, 1944, p. 32.
González Pondal, Tomás Ignacio
Voces
DERECHO A LA INTIMIDAD ~ INTERNET ~ INFORMATICA ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ FOTOGRAFIA ~ DATOS PERSONALES
Título: Facebook: Reflexiones sobre el derecho a la intimidad
Autor: González Pondal, Tomás Ignacio
Publicado en: Sup. Act. 26/05/2009, 1
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El derecho a la intimidad. - III. ¿Qué es el facebook?. - IV. Ciertos problemas en el Facebook. - V. Facebook por dentro. - VI. Aspectos objetables. - VI. Conclusión.
I. Introducción
Parece que la noción de intimidad, de derecho a la intimidad, es algo que prácticamente la mayoría puede saber qué es sin recurrir a un conocimiento demasiado elaborado y difícil.
Parece también que frente a la libertad que algunos se arrogan, fundados en que tienen "derecho a la libertad", aquella intimidad se ve atacada, corre riesgos, y hasta incluso a veces desaparece ante la indignación de quien debe soportar el atropello.
Finalmente, entonces, parece que es preciso resolver el conflicto suscitado entre la libertad que algunos se atribuyen y la intimidad que otros ven vulnerada, y de esto me encargaré en este escrito doctrinal.
II. El derecho a la intimidad
De todos los derechos, seguramente el referente a la intimidad es uno de los más valiosos por el contenido mismo sobre el que versa, vale decir, la esfera íntima perteneciente a toda persona y respecto de la cual otro no tiene porqué inmiscuirse.
Paradójicamente su valoración puede pasar inadvertida por ser algo que el común de los mortales da por sobreentendido que será respetado. Aun aquellos que movidos por ignotas intenciones lo quebrantan, el “no hagas a los demás lo que no te gusta que te hagan”, es mantenido férreamente en cuanto a su última parte, porque es normal que no les guste soportar el daño mismo que ellos a otros causaron.
Hablando del derecho consabido el doctor Ekmekdjian nos trae la definición que sobre el mismo aporta Cooley, el cual lo ha definido como: "the right to be let alone" (el derecho que tiene un hombre a ser dejado en la soledad de su espíritu) (1).
Sin embargo, según colijo, el aporte es impreciso, toda vez que el derecho a la intimidad es algo que va más allá de la mera soledad espiritual; por ejemplo, las intimidades vividas en el hogar dejan afuera la soledad humana, para poner en juego el afecto interpersonal, la comunicación e inclusive la diversión, cosas todas alcanzadas por la protección del derecho del cual tratamos.
Aun más, queda por ver qué se entiende por "soledad de espíritu", toda vez que si dentro de tal concepción se incluye el llegar a un vacío existencial que tienda a la destrucción de quien lo cultiva, se confunde aquí intimidad con abandono de persona y libertad individual con brutalidad. No hay derecho a la intimidad para la propia destrucción, porque el destruirse es algo contrario a lo recto, por lo tanto sería un contrasentido llamarlo derecho, y además, porque el buscar dar término a uno mismo pone automáticamente coto a la intimidad de la persona, para dar lugar a la intervención de terceros que, en su sano juicio, ayuden al descaminado a volver a lo sano y conveniente.
Ekmekdjian define al derecho a la intimidad diciendo que es: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier signo"(2).
A mi modo de ver, el derecho a la intimidad es el que protege el ámbito reservado de las personas, el cual en circunstancias normales queda liberado de toda intromisión arbitraria.
A la luz de lo anterior, se deduce que "reserva" no equivale necesariamente a no visible, a oculto, a no público en todo sentido. Porque si bien es cierto que hay cuestiones atinentes a la mencionada reserva que pertenecen al espacio plenamente íntimo, hay otras que sin dejar de pertenecer a tal ámbito dejan escapar una cuota de publicidad, por ejemplo, cuando uno lee en carteles de determinados campos "propiedad privada", lo que se le prohíbe al transeúnte es el ingreso al espacio de reserva, y no que tome noticia de lo que de él puede apreciarse.
El derecho a la intimidad cede cuando uno otorga el propio consentimiento para que quede al descubierto algo que en el común de los casos no debería estarlo. No es lo mismo que un medio de comunicación haga pública toda una intimidad familiar habiendo utilizado recursos ilícitos, violatorios del derecho de marras, a que la haga un mismo integrante de la familia.
La completitud del derecho a la intimidad exige igualmente que no se añada cuestiones extrañas al mismo. Tal sería el caso de inventar cosas sobre alguien, es decir, que no responden a la realidad de ese individuo. Se trata de una violación a la intimidad no por sustracción sino por agregado, no se trata de algo que sale sin autorización sino de algo que ingresa sin ella.
El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
No comparto lo aseverado por Escalante Gonsalbo, cuando refiriéndose al derecho a la privacidad dice: "No hay nada en las conductas o los lugares que los haga ser intrínsecamente privados; no se trata de una propiedad objetiva, no es un rasgo que corresponda a la naturaleza de las cosas, sino una definición jurídica. La legislación traza una frontera y caracteriza lo público y lo privado. No se limita a constatar un hecho. Por un motivo u otro las leyes separan un extenso conjunto de espacios, hechos y decisiones que se designan como privados, lo cual quiere decir que están protegidos contra la intervención de la autoridad (…). Es decir, lo primero que hay que tener presente es que lo privado es una creación del Estado, mediante la ley"(3).
Si lo privado fuera en sí una creación legislativa sin fundamento in re, entonces con cuánta facilidad el Estado podría inmiscuirse en todo, pues no tiene más que transformar lo que ayer considero privado en público, y asunto solucionado.
Con justa razón Borda hablando de ciertos juristas decía: "Para ellos las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley, sostienen, puede y debe marcar los límites de las actividades del hombre; mientras las personas actúen dentro de esos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros…"(4). Y en otro lugar añade: "…la persona no es un producto del derecho, no nace por obra y gracia del Estado; por el contrario, el derecho es elaborado para servir a la persona humana, para permitirle vivir en libertad, en orden, en justicia"(5).
Lo privado es algo objetivo. El ámbito familiar, de intimidad afectiva, por ejemplo, es algo real, concreto, y nadie podrá poner en duda tal espacio de reserva como tampoco que el mismo no debe ser violado. Y eso es tan objetivo como lo son también las cuestiones que con evidencia se hacen en público, algo así como lo que acontece en un partido de football.
III. ¿Qué es el facebook?
Facebook es una red social encontrada en la web, y que fue creada por Mark Zuckerberg en febrero del 2004.
Facebook es una dicción inglesa compuesta: face (cara) book (libro).
El origen del nombre hace alusión a un boletín que es entregado a los alumnos universitarios por parte de varias universidades de los Estados Unidos, haciendo constar en tal boletín la imagen de los concurrentes a los fines de que puedan conocerse entre sí.
Se trata de un sitio web que presenta básicamente redes sociales y sirve para generarlas. Un contacto es la puerta abierta para contactar a otros; en efecto, uno puede acceder al número de amigos que una persona tenga, seleccionar a alguno de ellos, enviarle una invitación de amistad, y si el otro accede, allí se abre nuevamente otra puerta, en tanto ahora otra lista de amistades se presenta. Reitero, lo anterior es lo más buscado en el indicado sitio, no obstante sirve también para la realización de otras actividades.
Desde noviembre de 2008 cuenta con más de doscientos millones de usuarios activos en todo el mundo.
Una de las peculiaridades más interesantes, y, seguramente, de mayor atracción para muchos, es que facebook permite que quienes están registrados en él, puedan bajar sus fotos, formar incluso álbumes con ellas, dejando así plasmado en el sitio vivencias, historias reflejadas en imágenes.
Sin embargo, frente al tema de las fotografías, han surgido y siguen apareciendo varios problemas, de alguno de los cuales daremos noticias seguidamente.
IV. Ciertos problemas en el facebook
En Canadá el grupo Clínica de Interés Público y la Política para Internet de Canadá (CIPPIC), en un reclamo de 35 páginas enumeró 22 razones que serían violatorias del derecho de privacidad de sus ciudadanos por parte del sitio consabido (6).
También corrió la noticia por medio de la BBC de que un usuario de Inglaterra, presentó una denuncia ante el Comisionado de protección de datos (Information Commissioner's Office), porque advirtió que Facebook no borra los datos personales en caso de que uno quiera dar de baja la cuenta, sino que sólo se limita a desactivarla, quedando la información archivada en los ordenadores del sitio web en cuestión (7).
Alguien puede tomar una foto a una persona mediante máquina fotográfica digital, descargar dicha foto en el facebook, y colocar el nombre de la persona fotografiada. Esto último se denomina en el sitio de marras "etiquetar". Viene el caso de que esa persona a la cual se fotografió, nunca quiso publicar imágenes suyas por Internet, y ahora, contra su voluntad, ya su foto quedará estampada para siempre en la web, aunque lo único que pueda borrar sea su nombre.
V. Facebook por dentro
Conviene precisar cuáles son los lineamientos rectores de Facebook, para así, a su vez, poder fijar a partir de los mismos criterios que nos permitan discernir si hay o no violación al derecho a la intimidad.
Antes que nada, el sitio web que estudiamos se crea para poder lograr la comunicación entre seres conocidos, "…compartir con las personas que conoces", tal como reza el titular de presentación de la página de facebook.
Si se consulta la sección privacidad, allí se aclara que: "Creamos Facebook con el objetivo de facilitar que compartas información con tus amigos y la gente que te rodea".
En la misma sección ut supra indicada, se sientan los principios rectores de FB, los cuales se reducen básicamente a dos: 1. Debes tener el control de tus datos personales. 2. Debes tener acceso a la información que otras personas quieren compartir.
Algunas consideraciones raras consignadas en el indicado lugar son: que cuando uno visita facebook está proporcionando a la empresa "…dos tipos de información: por un lado, datos personales que revelas conscientemente y, por otro lado, información de uso que recopilamos a medida que interactuás con nuestro sitio web". Otra rareza es que: "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada".
Conforme a la política de privacidad adoptada por los creadores del espacio web objeto de análisis, la información "…eliminada podría permanecer en copias de seguridad dentro de un tiempo razonable, pero generalmente no estará disponible para los miembros de Facebook", y en otro lugar podemos leer que: "Nos reservamos el derecho de cambiar nuestra política de privacidad y nuestras condiciones de uso en cualquier momento". Y en la sección exclusiva sobre condiciones de uso se dice: "Nos reservamos el derecho, a nuestra elección exclusiva, de cambiar, modificar, agregar o eliminar partes de las presentes Condiciones de uso en cualquier momento y sin previo aviso".
V. Aspectos objetables
Antes que nada he de hacer referencia a los dos principios rectores de facebook que fueron expuestos en el punto anterior. Teniendo en cuenta los mismos, apreciados en profundidad y en la práctica, se trata de dos bases contradictorias y superfluas. Y es así, porque no es cierto que la persona tenga el control de sus datos, toda vez que, otros sujetos si así lo desean pueden bajar información perteneciente a terceros (2 ppcio.), los cuales sólo tienen la posibilidad de acceder a ella sin poder eliminarla del todo. Así, se ve que no es verdad que se tenga el dominio pleno sobre las cuestiones personales.
Si retomamos el ejemplo de la fotografía expuesto en el punto cuarto, se aclara mejor la cuestión, porque como se vio, se trata de una imagen bajada a un sitio contra la voluntad del fotografiado. Luego, como se aprecia, no hay control total de los datos pertenecientes a uno mismo. Esto implica lisa y llanamente un avasallamiento al derecho a la intimidad, en tanto no sólo no hay consentimiento expreso para la divulgación, sino que incluso se da una incorporación de algo personal a un cierto mundo público, no admitido por el perjudicado.
Por otro lado, no es del todo cierto que uno brinde a la empresa "…datos personales que revelas conscientemente…", porque, como llevo dicho, en ocasiones son los terceros lo que se encargan de bajar información perteneciente a otro, de modo tal que lo de "conscientemente" desaparece de escena.
También me pregunto en virtud de qué, o en miras a qué, se encargan de recopilar la información "…a medida..." que uno "…interactúa…".
Si se tiene en cuenta el texto que dice que "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada", encontrará que es falaz, porque v.gr. que otro descargue fotos de otras personas no necesariamente es algo útil, es más, puede ser todo lo contrario.
En lo que tiene que ver con esa información eliminada y que podría permanecer "…en copias de seguridad…", en verdad no tiene por qué ser así, en tanto se supone que el consabido sitio web no funciona como servicio de inteligencia, aunque como es de público conocimiento, el periodista británico Tom Hodgkinson en un profundo trabajo investigativo denuncia que facebook mantiene "…férreos vínculos con la CIA"(8).
Por último, es del todo poco serio aseverar que la política de privacidad puede ser cambiada en cualquier momento, porque entre eso y decir directamente que no hay privacidad alguna, parece que no hay diferencia. Quien admite ser políticamente correcto cualquier cambio y en cualquier momento de los lineamientos de la privacidad, y encima "…sin previo aviso", da muestras de que poco le importa el respeto a la privacidad. Una política sujeta al cambio unilateral y arbitrario y en el tiempo que se antoje, genera una inseguridad tal, que hace casi imposible tomar como creíble algún grado de consideración hacia la privacidad ajena.
VI. Conclusión
Con acierto dijo el doctor Barbenza en una obra de meridiana claridad y profundidad, que la prueba "…en la ciencia puede tener al menos dos funciones bien diferenciadas por su realización, pero que tienden al mismo fin (…), probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto"(9).
No poseo los elementos suficientes para probar que tras un mundo "amigable" propugnado por facebook, se esconde un monstruo ávido de dominio y poder. Si he podido, según entiendo, demostrar que el marco rector del sitio web en cuestión no sólo es confuso, sino, lo peor, peligroso, y que tenida en cuenta la práctica del mismo hay evidencia de que se permite incurrir en la violación al derecho a la intimidad, usando como instrumento un falso derecho a la libertad.
Se propende a un llamado insaciable de ventilación de vidas privadas, donde el recóndito tesoro de la intimidad pierde su brillo, su encanto, su misterio, ante la divulgación y el manoseo popular.
Decía Saint Exupéry que "…en el desierto (…) la vida interior, lejos de dormirse, se fortalece…"(10) y tengo para mí que mientras más abandonemos el desierto de nuestra intimidad ante medidas que subrepticiamente tienden a violarlo, más nos iremos licuando en una masa dominada por señores invisibles, que sí saben guardar bien su intimidad en la oscuridad que deliberadamente han querido que sobre ellos caiga.
(1) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, 1993, p. 568. cf. también el Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p. 96.
(2) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p 95.
(3) ESCALANTE GONSALBO, Fernando, El Derecho a la Privacidad", ed. Ifai, p. 9. Cf. también www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/temas_transparencia/publicaciones/publicaciones/&a=derecho.pdf -
(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecho, con Prólogo de Guillermo Borda, ed. Astrea, 1992, págs. VII y VIII.
(5) Ob. cit. p. VIII.
(6) www.taringa.net/posts/noticias/1286973/Denuncia-contra-Facebook.html - 25k
(7) www.habeasdata.org/denuncia-facebok-inglaterra - 8k -
(8) La denuncia completa que hace Tom Hodgkinson se puede obtener en castellano en la siguiente dirección: laelipadecolores.wordpress.com/2009/03/04/tom-hodgkinson-¿que-hay-detras-de-facebook/ - 53k; en ingles se encuentra en:www.mediosbolivarianos.info/articulos/.../265--facebook-y-el-perverso-trabajo-de-la-inteligencia-estadouniden... - 18k -. Cf. también, Revista Veintitrés, 16 de abril de 2009, p. 53.
(9) BARBENZA, Jorge Horacio, Breves consideraciones sobre la prueba civil, 1999, págs. 58 y 59.
(10) SAINT EXUPERY, Antoine, Cartas a un Rehén, Ed. Goncourt, 1944, p. 32.
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