JURISPRUDENCIA SOBRE DENUNCIA Y FACULTAD DE ABSTENCION

Desde el punto de vista sustancial, la denuncia es una declaración de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad de instar, poniendo en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido y cuya acción depende de instancia privada inicial. La instancia, en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales.El menor de veintiún años no emancipado carece de capacidad civil para formular la denuncia, salvo los casos de procedencia de oficio (art. 72 C.P.). En cambio, tales limitaciones no rigen respecto de la denuncia en los delitos de acción pública perseguible de oficio, en vinculación con los cuales la legislación (tanto sustancial, como procesal), carece de requisitos relativos a la capacidad civil del denunciante.El testigo es una de aquellas personas que deben cumplir en el proceso penal actividades de colaboración, sin alcanzar en ningún caso la condición de sujeto procesal, por carecer de titularidad de los poderes sustanciales referidos directamente al objeto procesal, o de la condición de órgano del Estado instituido para desempeñar el oficio judicial con incidencia sobre ese objeto.Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/09/2003, “JURI, Aldo Alberto y otros p.ss.aa. homicidio doblemente calificado, etc. -Recurso de Casación-”, (Tarditti, Cafure y Rubio).Regla. Excepción. Delitos de instancia privada. Legitimados.Respecto de las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, la regla prevaleciente es que en esencia, basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa. La denuncia del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio-, en consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio.La facultad de instar corresponde siempre al agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador. Nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia. Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares.Con respecto a los delitos de acción pública de instancia privada (art. 72 C.P.), bajo la expresión “representantes legales”, se encuentra en primer término el padre y la madre, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad; esto es, el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (C.C. art. 264). Sin embargo, frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen a unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo (C.C. art. 264 inc. 2º).Si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda en su representación, a ocultar los hechos si así lo decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiéndose proceder de oficio frente a determinadas excepciones, previstas en la misma norma. Entre estas excepciones encontramos la hipótesis prevista en el párrafo agregado por la ley 25087, del 14/5/99, al art. 72 del C.P., en su parte final, que hace referencia a “cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor...”, en consonancia con el rango constitucional otorgado a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19.1 en función del art. 75 inc. 22 C.Nac.). Esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aún cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, ocultándose el hecho para no agravar la situación del grupo. Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio.T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 139, 9/12/2005, “FARIAS, Juan Nicolás y otra p.ss.aa. Promoción a la Corrupción de Menores Calificada, etc. -Recurso de Casación-”.



1. El fundamento constitucional del art. 40 de la Constitución Provincial, que establece que nadie está obligado a declarar contra sus parientes más próximos, descansa en la solidaridad o cohesión familiar del grupo. Por ello, cuando uno de sus miembros la destruye, no parece que opere dicha cláusula.
2. La facultad de abstención de un testigo (art. 220 C.P.P.) sólo se reconoce a las personas que la norma enumera, pues son éstas, precisamente, quienes se encuentran vinculadas con el imputado a través de lazos matrimoniales, parentales o de otra índole ("...tutor o pupilo, ...persona con quien convive en aparente matrimonio", señala la regla legal aludida) y, en consecuencia, las únicas que pueden invocar -para la operatividad de la facultad- razones de solidaridad o cohesión familiar.
3. Si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención (art. 220 C.P.P.), pues el denunciante no testifica sino que imputa, y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio. Por consiguiente, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
4. Respecto de la capacidad para ejercer el derecho de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), deben consultarse las disposiciones establecidas en el Derecho Civil. Entonces, la pauta etaria a tener en cuenta para determinar el discernimiento relativo a dicha capacidad, es la edad de catorce años (art. 127 C.Civ.), vale decir, la que marca la finalización de la condición de menor impúber y el nacimiento del carácter de menor adulto.
5. Si un testigo, no víctima, tiene entre catorce y dieciseis años de edad, y , luego de haber sido impuesto de su facultad de abstenerse de declarar (art. 220 C.P.P.), optó por no ejercerla, dicha decisión de prestar declaración -en conocimiento de su derecho a no hacerlo- consolida un válido ejercicio de aquella facultad, que no puede merecer reproche legal alguno.
6. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que dichos testigos sean previamente instruidos acerca de la pena de falso testimonio, ni que presten juramento (art. 227 C.P.P.). Tampoco se exige que aquéllos sean asistidos o acompañados por una persona mayor de edad. Sin embargo, en caso de haber sido víctimas del delito, tienen el derecho a ser acompañados durante los actos procesales por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.
7. Con relación al testimonio prestado en el proceso penal por un menor de dieciseis años de edad, no víctima del delito, no se requiere que el mismo sea necesaria y promíscuamente representado por el Ministerio de Menores, como condición para la validez de dicho acto procesal, salvo que se de alguno de los supuestos previstos en el art. 59 del C.Civ. (esto es, que dicho menor sea demandante o demandado, o que se trate de las personas o bienes de aquél). Por último, al no consistir la declaración testimonial del menor en un acto por el cual adquiere un derecho, o contrae una obligación, tampoco se requiere que el mismo sea asistido por su representante necesario (arts. 52, 53 y 56 C.Civ.).
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 79, 8/9/2003, "Juri".



La destrucción de la solidaridad o cohesión familiar del grupo opera no sólo cuando es un pariente quien resulta víctima del accionar de otro, caso en el cual resulta absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar que el imputado ha vulnerado, sino además cuando el pariente presta declaración testimonial, elemento de juicio éste que ingresa al proceso como una unidad, y que entonces inviabiliza una posterior abstención: ya renunció oportunamente a aquel privilegio, entonces no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 85, 3/10/2002, “JURI“.

PRUEBA DE LA MUERTE

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sent. 28, 18/6/96, "Olmedo".

Voto de la Dra. Cafure:
La sentencia tuvo por acreditadas las lesiones y posterior muerte de Oscar Roberto Rodríguez en manos de Eduardo Damián Olmedo a quien considera autor y responsable de las mismas.
La condena del imputado, sólo es inherente a las lesiones leves reiteradas puesto que, al no haberse acompañado la partida de defunción, el Tribunal a quo no tiene por acreditada la muerte de Rodríguez.
La cuestión que se plantea aquí es la de saber si para probar la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra rige el principio de libertad de la prueba, según el cual se permite que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, o es un caso alcanzado por "las excepciones previstas por las leyes" (C.P.P., 192), en el subjudicio, la ley civil (C.C. 104 y 80 -cuestión propia del motivo sustancial de casación, C.P.P., 468, 1°-).
El impugnante tiene razón.
Es cierto que en el ámbito penal debe respetarse la preeminencia de leyes nacionales por encima de la regla local del art. 192 C.P.P. en cuanto para preservar sus instituciones, aquéllas establecen las formas jurídicas que deben revestir ciertos hechos o circunstancias (C.N. 31).
Ello ocurre cuando la preservación de esas formas legales -que se traducen en limitaciones a la forma de acreditar hechos o circunstancias relacionados con el objeto del proceso- es inherente a la preservación de garantías o principios básicos del sistema penal, como ocurre con la delimitación del ámbito de lo punible (C.N. 18 y 19). Por ejemplo, la forma que debe revestir la prueba del vínculo (C.P.80 inc. 1°) o la prueba de la edad (C.P. 119 1°) (Cfme NUÑEZ, Ricardo "La llamada verdad real impone la 'libertad probatoria' en el proceso penal" S.J. 119, 55).
Veamos qué pasa con la muerte violenta de las personas como fruto del acto libre y voluntario de otra: el Código Penal, en el Libro Segundo, De los delitos, Título I, Delitos contra las personas, Capítulo I, Delitos contra la vida, art. 79 dispone: "...se aplicará reclusión o prisión... ...al que matare a otro...".
"...El homicidio consiste en causar la muerte -poner término a la vida- de otro hombre. Ese otro hombre puede ser cualquiera... ...Una persona causa la muerte de un hombre cuando su conducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida..." (NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. III, págs. 23 y ss.).
Ahora bien, el fin de los actos ilícitos no es un fin jurídico aunque están determinadas sus consecuencias jurídicas, consecuentemente, parafraseando a Savigni, como el que mata a otro no se propone por ejemplo, ser deudor ex delito para indemnizar el daño material y moral a los herederos del muerto, la prueba de ese hecho no requiere formalidad alguna (nota introductoria al título VIII del libro 2°, sección segunda -art. 1066- C.C. ed. AZ., 250).
Es decir,"...causar la muerte" del art. 79 C.P. no se refiere a los hechos jurídicos tratados en la sección y libro segundo del Código Civil, esto es "De los hechos ... jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones" (art. 896), pues esta regla regula el ámbito de los actos lícitos.
Para acreditar el hecho "jurídico" de la muerte y probablemente necesario, para tener por ciertas situaciones jurídicas de personas físicas o jurídicas mediante las cuales se persiga adquirir, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones por la muerte de otra (por ejemplo la calidad de heredero) hará falta, seguramente, una prueba sujeta a formalidades legales, pero no para comprobar el hecho material de causar la muerte (Cfme. T.S.J. Sala Penal Reynoso, S. N° 21, 3/12/79,S.J. N°118,48).
Así las cosas, el hecho ilícito de homicidio, según las circunstancias de la causa, ha quedado agotado en el concepto penal: "causar la muerte"; carece, para su configuración como tal, de cualquier otra circunstancia donde una ley de superior jerarquía (C.C. 104,80) imponga condiciones probatorias y que por ser inherente a la determinación del ámbito de lo punible, someta a aquéllas (las pruebas), a esas limitaciones en pos de la acreditación de hechos y circunstancias relacionados con el objeto propio de este proceso: averiguar la verdad sobre la existencia de ese hecho.
Se trata, en definitiva, sencillamente, de un acontecimiento verificable por los sentidos y comprobable mediante probanzas legales, lógicamente meritadas y jurídicamente captado por los arts. 45 y 79 del C.P. por lo que la sentencia debe ser casada desde que la muerte de Rodríguez y la autoría a manos de Olmedo, como hecho material, nadie la discute (voto de la Dra. Cafure).

Voto de las Dra. Tarditti y Kaller de Orchansky:
El artículo 192 C.P.P. (texto según ley 8123) consagra la libertad probatoria como principio general, a la que define como la potestad para acreditar todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso por cualquier medio de prueba. A su vez establece como límite de ese principio las excepciones previstas por las leyes.
La disposición modifica a su antecedente (artículo 215 CPP., texto según ley 5154), que limitaba las excepciones provenientes de las leyes civiles a las relativas al estado civil de las personas. Esa restricción, en cuanto desconocía limitaciones probatorias consagradas en esas leyes en resguardo de instituciones de derecho sustantivo y por tanto aplicables en virtud del artículo 31 C.N., como ocurre respecto de los arts. 1017 y 1193 C.C., mereció el rechazo de la Corte Suprema (Fallos 211: p. 410), de este Tribunal (24-7-56; "Reynoso, Oscar Carmen", 3-12-79 y "Ferradas Astrada, Fernando", 15-7-82) y la crítica de la doctrina (Núñez, Ricardo: "Limitaciones sobre la prueba en el proceso penal", Comercio y Justicia, T. XXVI, P. CI; "¿ La llamada verdad real impone la libertad probatoria en el proceso penal ?", Comercio y Justicia, T. XXX, P. 35; "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", 2da. ed., Ed. Lerner, p. 195, nota al artículo 215; Cafferata Nores, José I. "La prueba en el proceso penal", 2da. ed., Ed. Depalma, p. 28 y 29).
Conforme al desarrollo efectuado queda claro que la reforma le ha dado al artículo 192 un texto en consonancia con el sistema jurídico, de tal modo que además del indiscutido ámbito del estado civil, cuando una ley del Congreso contenga disposiciones en materia de prueba para el ejercicio de derechos, esas prescripciones rigen para toda la Nación, evitando el peligro de resoluciones judiciales penales y civiles contrarias sobre el mismo punto.
II. La cuestión que se plantea aquí reside en establecer si en un proceso cuyo objeto consiste en la muerte de una persona acaecida violentamente por la acción de otra, para acreditar el hecho de la muerte rigen las limitaciones probatorias establecidas por el Código Civil (arts. 104 y 80).
Las disposiciones citadas se encuentran insertas dentro del Libro Primero (De las personas), Sección Primera del Código Civil, y se explican porque siendo la muerte un hecho jurídico, esto es un acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones (artículo 896), razones de seguridad jurídica legitimaban organizar la cuestión relativa a su prueba (en tal sentido, Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, T. I, Ed. Perrot, p. 346).
En el caso, no se trataba de la acreditación de la muerte como hecho jurídico, por ejemplo para derivar la legitimación sustancial del heredero que ejerce la acción civil ex delicto, sino de aquélla como hecho material comprendido en la acusación y encuadrable como delito de homicidio simple (artículo 79 C.P.). Este aspecto, en cuanto resulta completamente ajeno a la potencialidad de la muerte de Rodríguez mirada como acontecimiento susceptible de producir el nacimiento, la modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, por tanto ineficaz para provocar el peligro de resoluciones contradictorias porque no versan sobre el mismo punto, no resulta atrapado por las limitaciones probatorias establecidas en la ley civil y puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, de conformidad al principio de la libertad probatoria consagrado por la ley local.
En consecuencia, habiendo dado el tribunal de mérito por cierta la muerte de Rodríguez en su materialidad, aplicó erróneamente los artículos 80 y 104 C.C. y 89 C.P., inobservando como consecuencia de ello el artículo 79 C.P., que debió aplicar al hecho cometido por el imputado (voto de las Dras. Tarditti y Kaller Orchansky).

DERECHO A LA INTIMIDAD Y FACEBOOK

Facebook: Reflexiones sobre el derecho a la intimidad
González Pondal, Tomás Ignacio
Voces
DERECHO A LA INTIMIDAD ~ INTERNET ~ INFORMATICA ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ FOTOGRAFIA ~ DATOS PERSONALES
Título: Facebook: Reflexiones sobre el derecho a la intimidad
Autor: González Pondal, Tomás Ignacio
Publicado en: Sup. Act. 26/05/2009, 1
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El derecho a la intimidad. - III. ¿Qué es el facebook?. - IV. Ciertos problemas en el Facebook. - V. Facebook por dentro. - VI. Aspectos objetables. - VI. Conclusión.
I. Introducción
Parece que la noción de intimidad, de derecho a la intimidad, es algo que prácticamente la mayoría puede saber qué es sin recurrir a un conocimiento demasiado elaborado y difícil.
Parece también que frente a la libertad que algunos se arrogan, fundados en que tienen "derecho a la libertad", aquella intimidad se ve atacada, corre riesgos, y hasta incluso a veces desaparece ante la indignación de quien debe soportar el atropello.
Finalmente, entonces, parece que es preciso resolver el conflicto suscitado entre la libertad que algunos se atribuyen y la intimidad que otros ven vulnerada, y de esto me encargaré en este escrito doctrinal.
II. El derecho a la intimidad
De todos los derechos, seguramente el referente a la intimidad es uno de los más valiosos por el contenido mismo sobre el que versa, vale decir, la esfera íntima perteneciente a toda persona y respecto de la cual otro no tiene porqué inmiscuirse.
Paradójicamente su valoración puede pasar inadvertida por ser algo que el común de los mortales da por sobreentendido que será respetado. Aun aquellos que movidos por ignotas intenciones lo quebrantan, el “no hagas a los demás lo que no te gusta que te hagan”, es mantenido férreamente en cuanto a su última parte, porque es normal que no les guste soportar el daño mismo que ellos a otros causaron.
Hablando del derecho consabido el doctor Ekmekdjian nos trae la definición que sobre el mismo aporta Cooley, el cual lo ha definido como: "the right to be let alone" (el derecho que tiene un hombre a ser dejado en la soledad de su espíritu) (1).
Sin embargo, según colijo, el aporte es impreciso, toda vez que el derecho a la intimidad es algo que va más allá de la mera soledad espiritual; por ejemplo, las intimidades vividas en el hogar dejan afuera la soledad humana, para poner en juego el afecto interpersonal, la comunicación e inclusive la diversión, cosas todas alcanzadas por la protección del derecho del cual tratamos.
Aun más, queda por ver qué se entiende por "soledad de espíritu", toda vez que si dentro de tal concepción se incluye el llegar a un vacío existencial que tienda a la destrucción de quien lo cultiva, se confunde aquí intimidad con abandono de persona y libertad individual con brutalidad. No hay derecho a la intimidad para la propia destrucción, porque el destruirse es algo contrario a lo recto, por lo tanto sería un contrasentido llamarlo derecho, y además, porque el buscar dar término a uno mismo pone automáticamente coto a la intimidad de la persona, para dar lugar a la intervención de terceros que, en su sano juicio, ayuden al descaminado a volver a lo sano y conveniente.
Ekmekdjian define al derecho a la intimidad diciendo que es: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier signo"(2).
A mi modo de ver, el derecho a la intimidad es el que protege el ámbito reservado de las personas, el cual en circunstancias normales queda liberado de toda intromisión arbitraria.
A la luz de lo anterior, se deduce que "reserva" no equivale necesariamente a no visible, a oculto, a no público en todo sentido. Porque si bien es cierto que hay cuestiones atinentes a la mencionada reserva que pertenecen al espacio plenamente íntimo, hay otras que sin dejar de pertenecer a tal ámbito dejan escapar una cuota de publicidad, por ejemplo, cuando uno lee en carteles de determinados campos "propiedad privada", lo que se le prohíbe al transeúnte es el ingreso al espacio de reserva, y no que tome noticia de lo que de él puede apreciarse.
El derecho a la intimidad cede cuando uno otorga el propio consentimiento para que quede al descubierto algo que en el común de los casos no debería estarlo. No es lo mismo que un medio de comunicación haga pública toda una intimidad familiar habiendo utilizado recursos ilícitos, violatorios del derecho de marras, a que la haga un mismo integrante de la familia.
La completitud del derecho a la intimidad exige igualmente que no se añada cuestiones extrañas al mismo. Tal sería el caso de inventar cosas sobre alguien, es decir, que no responden a la realidad de ese individuo. Se trata de una violación a la intimidad no por sustracción sino por agregado, no se trata de algo que sale sin autorización sino de algo que ingresa sin ella.
El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
No comparto lo aseverado por Escalante Gonsalbo, cuando refiriéndose al derecho a la privacidad dice: "No hay nada en las conductas o los lugares que los haga ser intrínsecamente privados; no se trata de una propiedad objetiva, no es un rasgo que corresponda a la naturaleza de las cosas, sino una definición jurídica. La legislación traza una frontera y caracteriza lo público y lo privado. No se limita a constatar un hecho. Por un motivo u otro las leyes separan un extenso conjunto de espacios, hechos y decisiones que se designan como privados, lo cual quiere decir que están protegidos contra la intervención de la autoridad (…). Es decir, lo primero que hay que tener presente es que lo privado es una creación del Estado, mediante la ley"(3).
Si lo privado fuera en sí una creación legislativa sin fundamento in re, entonces con cuánta facilidad el Estado podría inmiscuirse en todo, pues no tiene más que transformar lo que ayer considero privado en público, y asunto solucionado.
Con justa razón Borda hablando de ciertos juristas decía: "Para ellos las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley, sostienen, puede y debe marcar los límites de las actividades del hombre; mientras las personas actúen dentro de esos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros…"(4). Y en otro lugar añade: "…la persona no es un producto del derecho, no nace por obra y gracia del Estado; por el contrario, el derecho es elaborado para servir a la persona humana, para permitirle vivir en libertad, en orden, en justicia"(5).
Lo privado es algo objetivo. El ámbito familiar, de intimidad afectiva, por ejemplo, es algo real, concreto, y nadie podrá poner en duda tal espacio de reserva como tampoco que el mismo no debe ser violado. Y eso es tan objetivo como lo son también las cuestiones que con evidencia se hacen en público, algo así como lo que acontece en un partido de football.
III. ¿Qué es el facebook?
Facebook es una red social encontrada en la web, y que fue creada por Mark Zuckerberg en febrero del 2004.
Facebook es una dicción inglesa compuesta: face (cara) book (libro).
El origen del nombre hace alusión a un boletín que es entregado a los alumnos universitarios por parte de varias universidades de los Estados Unidos, haciendo constar en tal boletín la imagen de los concurrentes a los fines de que puedan conocerse entre sí.
Se trata de un sitio web que presenta básicamente redes sociales y sirve para generarlas. Un contacto es la puerta abierta para contactar a otros; en efecto, uno puede acceder al número de amigos que una persona tenga, seleccionar a alguno de ellos, enviarle una invitación de amistad, y si el otro accede, allí se abre nuevamente otra puerta, en tanto ahora otra lista de amistades se presenta. Reitero, lo anterior es lo más buscado en el indicado sitio, no obstante sirve también para la realización de otras actividades.
Desde noviembre de 2008 cuenta con más de doscientos millones de usuarios activos en todo el mundo.
Una de las peculiaridades más interesantes, y, seguramente, de mayor atracción para muchos, es que facebook permite que quienes están registrados en él, puedan bajar sus fotos, formar incluso álbumes con ellas, dejando así plasmado en el sitio vivencias, historias reflejadas en imágenes.
Sin embargo, frente al tema de las fotografías, han surgido y siguen apareciendo varios problemas, de alguno de los cuales daremos noticias seguidamente.
IV. Ciertos problemas en el facebook
En Canadá el grupo Clínica de Interés Público y la Política para Internet de Canadá (CIPPIC), en un reclamo de 35 páginas enumeró 22 razones que serían violatorias del derecho de privacidad de sus ciudadanos por parte del sitio consabido (6).
También corrió la noticia por medio de la BBC de que un usuario de Inglaterra, presentó una denuncia ante el Comisionado de protección de datos (Information Commissioner's Office), porque advirtió que Facebook no borra los datos personales en caso de que uno quiera dar de baja la cuenta, sino que sólo se limita a desactivarla, quedando la información archivada en los ordenadores del sitio web en cuestión (7).
Alguien puede tomar una foto a una persona mediante máquina fotográfica digital, descargar dicha foto en el facebook, y colocar el nombre de la persona fotografiada. Esto último se denomina en el sitio de marras "etiquetar". Viene el caso de que esa persona a la cual se fotografió, nunca quiso publicar imágenes suyas por Internet, y ahora, contra su voluntad, ya su foto quedará estampada para siempre en la web, aunque lo único que pueda borrar sea su nombre.
V. Facebook por dentro
Conviene precisar cuáles son los lineamientos rectores de Facebook, para así, a su vez, poder fijar a partir de los mismos criterios que nos permitan discernir si hay o no violación al derecho a la intimidad.
Antes que nada, el sitio web que estudiamos se crea para poder lograr la comunicación entre seres conocidos, "…compartir con las personas que conoces", tal como reza el titular de presentación de la página de facebook.
Si se consulta la sección privacidad, allí se aclara que: "Creamos Facebook con el objetivo de facilitar que compartas información con tus amigos y la gente que te rodea".
En la misma sección ut supra indicada, se sientan los principios rectores de FB, los cuales se reducen básicamente a dos: 1. Debes tener el control de tus datos personales. 2. Debes tener acceso a la información que otras personas quieren compartir.
Algunas consideraciones raras consignadas en el indicado lugar son: que cuando uno visita facebook está proporcionando a la empresa "…dos tipos de información: por un lado, datos personales que revelas conscientemente y, por otro lado, información de uso que recopilamos a medida que interactuás con nuestro sitio web". Otra rareza es que: "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada".
Conforme a la política de privacidad adoptada por los creadores del espacio web objeto de análisis, la información "…eliminada podría permanecer en copias de seguridad dentro de un tiempo razonable, pero generalmente no estará disponible para los miembros de Facebook", y en otro lugar podemos leer que: "Nos reservamos el derecho de cambiar nuestra política de privacidad y nuestras condiciones de uso en cualquier momento". Y en la sección exclusiva sobre condiciones de uso se dice: "Nos reservamos el derecho, a nuestra elección exclusiva, de cambiar, modificar, agregar o eliminar partes de las presentes Condiciones de uso en cualquier momento y sin previo aviso".
V. Aspectos objetables
Antes que nada he de hacer referencia a los dos principios rectores de facebook que fueron expuestos en el punto anterior. Teniendo en cuenta los mismos, apreciados en profundidad y en la práctica, se trata de dos bases contradictorias y superfluas. Y es así, porque no es cierto que la persona tenga el control de sus datos, toda vez que, otros sujetos si así lo desean pueden bajar información perteneciente a terceros (2 ppcio.), los cuales sólo tienen la posibilidad de acceder a ella sin poder eliminarla del todo. Así, se ve que no es verdad que se tenga el dominio pleno sobre las cuestiones personales.
Si retomamos el ejemplo de la fotografía expuesto en el punto cuarto, se aclara mejor la cuestión, porque como se vio, se trata de una imagen bajada a un sitio contra la voluntad del fotografiado. Luego, como se aprecia, no hay control total de los datos pertenecientes a uno mismo. Esto implica lisa y llanamente un avasallamiento al derecho a la intimidad, en tanto no sólo no hay consentimiento expreso para la divulgación, sino que incluso se da una incorporación de algo personal a un cierto mundo público, no admitido por el perjudicado.
Por otro lado, no es del todo cierto que uno brinde a la empresa "…datos personales que revelas conscientemente…", porque, como llevo dicho, en ocasiones son los terceros lo que se encargan de bajar información perteneciente a otro, de modo tal que lo de "conscientemente" desaparece de escena.
También me pregunto en virtud de qué, o en miras a qué, se encargan de recopilar la información "…a medida..." que uno "…interactúa…".
Si se tiene en cuenta el texto que dice que "Facebook también puede recabar información sobre ti de otras fuentes, como periódicos, blogs, servicios de mensajería instantánea y a través del uso que otros usuarios hagan del servicio de Facebook (por ejemplo al etiquetar fotos) para así proporcionarte información útil y una experiencia más personalizada", encontrará que es falaz, porque v.gr. que otro descargue fotos de otras personas no necesariamente es algo útil, es más, puede ser todo lo contrario.
En lo que tiene que ver con esa información eliminada y que podría permanecer "…en copias de seguridad…", en verdad no tiene por qué ser así, en tanto se supone que el consabido sitio web no funciona como servicio de inteligencia, aunque como es de público conocimiento, el periodista británico Tom Hodgkinson en un profundo trabajo investigativo denuncia que facebook mantiene "…férreos vínculos con la CIA"(8).
Por último, es del todo poco serio aseverar que la política de privacidad puede ser cambiada en cualquier momento, porque entre eso y decir directamente que no hay privacidad alguna, parece que no hay diferencia. Quien admite ser políticamente correcto cualquier cambio y en cualquier momento de los lineamientos de la privacidad, y encima "…sin previo aviso", da muestras de que poco le importa el respeto a la privacidad. Una política sujeta al cambio unilateral y arbitrario y en el tiempo que se antoje, genera una inseguridad tal, que hace casi imposible tomar como creíble algún grado de consideración hacia la privacidad ajena.
VI. Conclusión
Con acierto dijo el doctor Barbenza en una obra de meridiana claridad y profundidad, que la prueba "…en la ciencia puede tener al menos dos funciones bien diferenciadas por su realización, pero que tienden al mismo fin (…), probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto"(9).
No poseo los elementos suficientes para probar que tras un mundo "amigable" propugnado por facebook, se esconde un monstruo ávido de dominio y poder. Si he podido, según entiendo, demostrar que el marco rector del sitio web en cuestión no sólo es confuso, sino, lo peor, peligroso, y que tenida en cuenta la práctica del mismo hay evidencia de que se permite incurrir en la violación al derecho a la intimidad, usando como instrumento un falso derecho a la libertad.
Se propende a un llamado insaciable de ventilación de vidas privadas, donde el recóndito tesoro de la intimidad pierde su brillo, su encanto, su misterio, ante la divulgación y el manoseo popular.
Decía Saint Exupéry que "…en el desierto (…) la vida interior, lejos de dormirse, se fortalece…"(10) y tengo para mí que mientras más abandonemos el desierto de nuestra intimidad ante medidas que subrepticiamente tienden a violarlo, más nos iremos licuando en una masa dominada por señores invisibles, que sí saben guardar bien su intimidad en la oscuridad que deliberadamente han querido que sobre ellos caiga.
(1) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Depalma, 1993, p. 568. cf. también el Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p. 96.
(2) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel Manual de la Constitución Argentina, ed. Lexis Nexis. Depalma, quinta edición, 2002, p 95.
(3) ESCALANTE GONSALBO, Fernando, El Derecho a la Privacidad", ed. Ifai, p. 9. Cf. también www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/temas_transparencia/publicaciones/publicaciones/&a=derecho.pdf -
(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecho, con Prólogo de Guillermo Borda, ed. Astrea, 1992, págs. VII y VIII.
(5) Ob. cit. p. VIII.
(6) www.taringa.net/posts/noticias/1286973/Denuncia-contra-Facebook.html - 25k
(7) www.habeasdata.org/denuncia-facebok-inglaterra - 8k -
(8) La denuncia completa que hace Tom Hodgkinson se puede obtener en castellano en la siguiente dirección: laelipadecolores.wordpress.com/2009/03/04/tom-hodgkinson-¿que-hay-detras-de-facebook/ - 53k; en ingles se encuentra en:www.mediosbolivarianos.info/articulos/.../265--facebook-y-el-perverso-trabajo-de-la-inteligencia-estadouniden... - 18k -. Cf. también, Revista Veintitrés, 16 de abril de 2009, p. 53.
(9) BARBENZA, Jorge Horacio, Breves consideraciones sobre la prueba civil, 1999, págs. 58 y 59.
(10) SAINT EXUPERY, Antoine, Cartas a un Rehén, Ed. Goncourt, 1944, p. 32.

MATERIAL 1 PARA LA CARRERA DE ESPECIALIZACION EN DERECHO JUDICIAL

Cartas post mortem y comunicaciones electrónicas ante la intimidad
Faccenda, María Cecilia
Dellacqua, Mabel

CORRESPONDENCIA EPISTOLAR ~ CORREO ELECTRONICO ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA ~ ACTO JURIDICO ~ CLAUSULA TESTAMENTARIA
Título: Cartas post mortem y comunicaciones electrónicas ante la intimidad
Autor: Faccenda, María Cecilia Dellacqua, Mabel
Publicado en: LA LEY 2008-A, 1042
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Cartas misivas. Caracterización. - III. Derechos comprometidos. - IV. Comunicaciones electrónicas. - V. Confidencialidad. - VI. Acto jurídico. Disposiciones testamentarias. - VII. Colofón. - VIII. Anexo: XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

I. Introducción
La libertad constituye uno de los pilares esenciales de las sociedades democráticas y pluralistas en la actualidad y se presenta en dos dimensiones primordiales: la que posibilita el desarrollo del sujeto individualmente por un lado y la que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la organización social.
Por consiguiente, cuando hacemos referencia a la libertad vemos cómo se manifiestan los dos grandes ámbitos de la vida de la persona: lo privado y lo público. Las dos dimensiones que completan la libertad —lo personal y lo social— encuentran en los ordenamientos jurídicos derechos que representan una zona de la vida de la persona en la que es soberana y actúa libremente, protegida de intromisiones de los poderes públicos así como de las acciones de otros sujetos.
En esa zona de reserva exclusiva y propia de la persona se desarrollan los sentimientos, las creencias, las afecciones, de las personas o las familias y constituye el ámbito de lo que entendemos por intimidad.
En este contexto encontramos la especial trascendencia del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar como una de las expresiones esenciales del espíritu de nuestro ordenamiento jurídico cuyo plexo normativo comprende disposiciones de carácter constitucional y civil.
Son, justamente, estas disposiciones de nuestra Constitución y del Código Civil las que analizaremos desde la inferencia de la intimidad en la particular y la trascendente cuestión de las cartas post mortem así como su extensión analógica a las comunicaciones electrónicas.
Para comprender la trascendencia de esta cuestión es menester situarnos en el contexto que determina la necesidad de precisar los conceptos jurídicos involucrados, de allí que iniciaremos la elaboración describiendo el concepto y alcance de las cartas misivas, caracterizándolas como una de las especies de comunicación —la comunicación escrita— para encuadrarlas en el tenor del derecho a la intimidad y extender operativamente y de modo analógico las conclusiones a las comunicaciones electrónicas.
II. Cartas misivas. Caracterización
La palabra "carta" tiene diversas acepciones. En el léxico jurídico se conservan algunas abandonadas por el uso común: carta de pago, carta de adeudo, cartas credenciales, etc. Una de dichas acepciones alude al papel escrito y ordinariamente cerrado que una persona envía a otra para comunicarse con ella (1), también al escrito, generalmente cerrado dentro de un sobre, que una persona envía a otra para comunicarle algo (2). El término "misiva" aplícase al papel, billete o carta que se envía a uno (3), o a los escritos que son enviados, como mensajes, cartas, siendo sus sinónimos mensaje, epístola, carta, comunicación (4). Así, pues, la carta misiva es la que, comúnmente, se denomina carta, la que es enviada, la que también podemos llamar epístola. Escriche, en su "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", expresa que "carta es el papel que uno escribe y dirige regularmente cerrado a otro, manifestándole su pensamiento sobre alguna cosa. Suele llamarse carta misiva" (5). Todo ello surge de la misma etimología del vocablo que deriva del latín missum, mitto, mittere, enviar, mandar, despachar.
Carta misiva es, pues, una carta que se redacta para ser enviada a su destinatario, es una comunicación escrita entre dos o más personas. Según Llambías, "constituyen un género en el que quedan comprendidas como especies particulares las cartas propiamente dichas, sean familiares o comerciales, las postales y los telegramas. En cambio, se considera que no son cartas misivas las llamadas cartas abiertas en las cuales el vocablo está usado sólo para denominar una pieza escrita destinada a la divulgación pública, ni los mensajes telefónicos" (6).
III. Derechos comprometidos
En función de los conceptos vertidos precedentemente pasamos a considerar la incidencia de las cartas en general, así como las cartas post mortem en particular sobre el derecho a la intimidad.
El derecho a la intimidad, también denominado derecho a la vida privada, derecho sobre la propia esfera de secreto o derecho a la privacidad, podemos conceptualizarlo como la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado mediante intromisiones de cualquier signo (7).
El art. 1071 bis de nuestro Código Civil regula con meridiana claridad el derecho personalísimo a la privacidad y de la norma surge como configuración del acto lesivo el entrometimiento arbitrario en la vida ajena. Como apunta Llambías, cuando se hace referencia al entrometimiento estamos dando el alcance de la acción y efecto de entrometerse, es decir, el curso de acción interfiere en el ámbito privado de otro. En el espíritu y en la letra del artículo 1071 bis del CC la difusión de la correspondencia constituye un entrometimiento arbitrario.
La inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados del art. 18 es una expresión clara del espíritu protector de la intimidad de las personas que subyace en la estructura de la Carta Magna, que se fortalece con la primera parte del artículo 19 que se refiere a que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a la moral pública ni afecten los derechos de terceros están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Dentro de este contexto constitucional nos preguntamos qué consecuencia tiene respecto de la intimidad la apertura de una carta post mortem por parte de personas distintas a los destinatarios.
Un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó por mayoría el recurso extraordinario que fuera planteado por la destinataria de una carta post mortem dictaminando —entre otros fundamentos— que no se advierte una intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas ante la existencia de una resolución que ordenó que el juez del sucesorio debía abrir en forma privada una carta —para su calificación como confidencial o no— que el albacea testamentario acompañó al expediente y que le había sido dada por el causante para su entrega a un heredero luego de su muerte, porque durante el acto de apertura, el contenido no saldría —cabe presumir— del ámbito de quienes están ligados a la cuestión (8).
No debe pasarse por alto que el pronunciamiento de la Corte afecta el derecho a la intimidad y a la violación de la correspondencia epistolar a través de una suerte de intromisión que, curiosamente, considera legitimada por tratarse de una carta emanada de una persona fallecida, "presumiendo" que el contenido "no saldría del ámbito de quienes están ligados a la cuestión".
Las voces disidentes del fallo recogen el derecho a la intimidad en su más genuina expresión señalando que una exégesis arbitraria de normas de derecho común conduce a una decisión sólo basada en la voluntad del juzgador con desconocimiento del derecho constitucional invocado.
Efectivamente, el derecho a la intimidad es uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad. La dignidad humana, como afirma Edkmekdjian (9), en un sentido restringido es el derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, es decir, como ser humano y con todos los atributos de su humanidad, cuyo reconocimiento implícito surge del art. 33 de la CN.
En este orden de ideas no podemos dejar de reconocer la propia esencia del principio de dignidad de las personas en el marco de la libertad como base de la democracia, en la que todo individuo es titular de los derechos fundamentales por su sola pertenencia a la humanidad, inherencia única y exclusiva que excluye toda otra condición. La sola pertenencia al género humano (10) es lo que genera el deber de respeto hacia su persona y el pensamiento moral y jurídico construido a lo largo de los últimos años en materia de derechos humanos.
Ese deber de respeto hacia la destinataria de una carta post mortem se encuentra interceptado ante la intromisión de la correspondencia epistolar.
Para mayor abundamiento, cabe destacar como señala la disidencia que: "La carta es vehículo del pensamiento y el pensante su exclusivo señor. Sólo él puede disponer la exteriorización de su pensamiento y sólo él puede escoger al destinatario (11). La carta es un sagrado sólo franqueable por su destinatario".
No es tarea simple encontrar palabras diferentes para expresar un concepto tan claro: "un sagrado", un sagrado consagrado en nuestra Constitución, un sagrado venerable que encumbra la libertad como baluarte del ejercicio de los derechos.
Como apunta Parry, citado por Sambrizzi, resulta indispensable que las personas puedan escribir sus cartas sin temor de ver sus más íntimos pensamientos librados a la publicidad que implica todo debate judicial (12).
En este orden de ideas, podemos vislumbrar que el "proceso de interpretar", más allá del sustrato filosófico en que erige uno de sus pilares, presupone "la adhesión" a la concepción del derecho a la que se alinee el intérprete, de allí que puede inferirse la relación existente entre la concepción del derecho y la interpretación (13) de la ley.
El fallo de la Corte se inscribe en una concepción interpretativa que parcializa el derecho a las normas de derecho común generando una excepción no prevista por la ley al secreto de la correspondencia, y olvidando la norma constitucional que rige el caso. El resultado o la incidencia del decisorio conculcan la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, que configura un derecho cuyo reconocimiento puede hallarse en las raíces mismas del ordenamiento jurídico patrio, tal como fervorosa y acertadamente se desprende de la disidencia.
La actividad judicial se constituye en reguladora del sistema (14) —si nos orientamos en una concepción sistémica del derecho— y en materia del derecho a la intimidad y su relación con las cartas post mortem una sentencia como la que venimos mencionando se erige en una amenaza al espíritu subyacente de la normativa constitucional que protege la inviolabilidad de la correspondencia epistolar.
Por ello, la subalternización de la protección a la intimidad de tan honda jerarquía y arraigo en nuestro sistema jurídico, en aras de un criterio que se detiene en la parcialización de las normas del derecho común, da la pauta de la vulnerabilidad que amenaza los derechos que la Constitución consagra.
Dentro de estos lineamientos frente a la problemática que pone en tensión los derechos de los protagonistas de la correspondencia epistolar, entendemos que, para que los jueces puedan disponer el acceso a uno de los recintos más íntimos de las personas como es el privadísimo ámbito delineado por la correspondencia —epistolar o electrónica—, tienen que concurrir circunstancias que pongan en juego el orden público de modo real, efectivo, existente.
Si las correspondencias epistolares debieran ser calificadas por criterios de confidencialidad entendemos que se pierde la propia esencia de la intimidad que le es inherente, ya que "todas" quedarían bajo el ojo observador del Estado por una única razón: "por las dudas" que pueda afectar el orden público, advirtiendo que tal desnaturalización afecta seriamente la privacidad que caracteriza a las cartas.
Así la mera sospecha no constituye un legítimo camino, aunque se funde en interpretaciones legales, para que el Estado pueda irrumpir una carta post mortem y tomar conocimiento de contenidos estrictamente privados y confidenciales.
IV. Comunicaciones electrónicas
Las computadoras e Internet abren nuevas posibilidades que en un pasado no muy lejano eran realmente inconcebibles.
En la actualidad la utilización del correo electrónico se ha convertido en una práctica que muchas de las veces ha reemplazado al correo postal.
Establecimos más arriba el concepto de cartas misivas como un tipo de comunicación escrita consideraremos ahora si podemos incluir en tal concepto a las comunicaciones electrónicas y, más concretamente, al correo electrónico.
No cabe dudar de que los adelantos tecnológicos han facilitado la comunicación entre las personas, derribando barreras que le eran infranqueables al correo tradicional. En general, los mensajes trasmitidos por correo electrónico (e-mail) se los ha equiparado con la correspondencia epistolar. La jurisprudencia nacional en materia penal ha tendido a identificarlos de ese modo, definiéndoselos como "un verdadero correo en versión actualizada", esto es, lo equiparó con el correo postal común al afirmar que otorga la amplia gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema (15).
Correo electrónico es "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se trasmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras" (16). También se ha dicho a su respecto que es"...un sistema mediante el cual se puede enviar y recibir mensajes desde una casilla de correo de una persona hacia la casilla de correo de otra. Es un sistema que permite la emisión y recepción de mensajes. Es un mecanismo de transmisión caracterizado por ser un medio electrónico (utiliza medios electrónicos de gestión y transporte), sincrónico (no necesita sincronía de envío y recepción), ubicuo (permite su acceso en diferentes lugares), digital (utiliza información digitalizada), informático (está en relación con las tecnologías de la información). Se sindican como sus marcas ventajas: rapidez y fiabilidad en la recepción y envío de mensajes, no requiere simultaneidad del remitente y el receptor, facilidad de archivo, reenvío e integración, bajo costo" (17). Conforme lo define la Resolución N° 333/2001 de la Secretaría de Comunicaciones (Adla, LXI-D, 4341), en su Anexo I, artículo 1°, se puede caracterizar al correo electrónico (e-mail) como toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión de computadoras.
En nuestro país, si bien aún no hay legislación específica al respecto, es dable apreciar que entre los múltiples proyectos y anteproyectos existentes sobre el tema hay una preocupación convergente acerca de la posible vulneración del derecho a la intimidad. Así, el anteproyecto de ley de la Secretaría de Comunicaciones sobre protección del correo electrónico en sus fundamentos establece que sin importar el soporte técnico en el que en uno y otro caso (correo electrónico y correo postal) se transmite el mensaje, el derecho a la privacidad de la correspondencia, reconocido constitucional y penalmente, debe ser resguardado, por ser este derecho un elemento clave de la vida en democracia.
Agregando que, a los fines de la garantía constitucional de inviolabilidad, contemplada en el art. 18 de la Ley Fundamental, se equiparan ambas modalidades de transmisión de comunicaciones.
La ley 25.520 de Inteligencia Nacional (Adla, LXII-A, 22) establece la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo, facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de paquetes de datos, en los que estaría incluido el correo electrónico.
Dentro de los medios comunicacionales englobados dentro del concepto "mensaje de datos" estaríamos ante la posibilidad de ubicar al correo electrónico, el telegrama, el télex, el Chat, los mensajes de texto de los teléfonos celulares, entre otros (18).
Un reciente proyecto de ley reglamenta las garantías y seguridad individual a través de la reglamentación del art. 18 de la Constitución Nacional (19), estableciendo en su art. 3° "La correspondencia epistolar, los papeles privados, las comunicaciones telegráficas, telefónicas por aparatos fijos o móviles, fono postales por correo electrónico o por cualquier otro medio, los registros de datos privados, bases de datos y los sistemas de almacenamiento de información de cualquier forma y procedimiento gozan de la garantía de inviolabilidad en los términos del artículo 18 de la Constitución Nacional."
En este orden de ideas encontramos en la jurisprudencia (20) la equiparación del e-mail con el correo tradicional. La Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal expresó que el e-mail tiene características de protección a la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal.
Es dable observar cómo uno de los múltiples aspectos jurídicos que se derivan de las nuevas tecnologías es la necesidad de proteger el derecho a la intimidad asimilando y generando conceptos de las nuevas comunicaciones electrónicas con atributos compartidos con la tradicional correspondencia epistolar.
Como acertadamente señala Vives (21) los derechos, garantías, obligaciones, responsabilidades, no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red.
Es decir, dentro o fuera de la red, la intimidad representa -como venimos sosteniendo- una zona de la vida de la persona en la que es soberana y actúa libremente, protegida de intromisiones de los poderes públicos así como de las acciones de otros sujetos. En esta zona se encuentran la correspondencia epistolar y la correspondencia electrónica, en las que sólo el emisor puede disponer la exteriorización de su pensamiento y solo él puede escoger al destinatario, como anteriormente mencionamos.
Hasta en el ámbito del derecho laboral la correspondencia personal está más allá del alcance del empleador, a menos que existan circunstancias particulares (22), y en la Argentina las normas y obligaciones de confidencialidad sobre la correspondencia han sido aplicadas al correo electrónico en casos comerciales y penales (23).
Agregamos también la relevancia de la ampliación de la noción de "escrito" que realiza el Proyecto de Código Civil del ´98 estableciendo la consideración de la expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios electrónicos.
En definitiva, diremos, pues, que los e-mails son equiparados en su tratamiento a las cartas misivas, completando la equiparación de su género, o sea: la comunicación epistolar con la comunicación electrónica.
V. Confidencialidad
Tal como lo hemos afirmado, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados está consagrada en nuestra Carta Magna (art. 18). El voto en disidencia del fallo mencionado antes, trascribe a Sarmiento ("Comentario de la Constitución de la Confederación Argentina" en "Obras Completas") cuando afirma que es preciso que "los individuos de un país se crean tan seguros en el uso de la estafeta pública que miren como no emanados de su mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan estén bajo el frágil pero inviolable sello de una carta y no haya llegado ésta a la persona a quien se trasmite ... Los países que más prósperos marchan son los que más religioso respeto tienen por esa institución".
En consonancia con este principio, nuestro Código Civil dispone en el art. 1036 la no admisión para su reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación. Según Llambías, esta norma se fundamenta en que, en el seno de la confianza existente entre los corresponsales, el remitente puede admitir ciertos hechos perjudiciales para él, convencido de que en ningún caso saldrá del secreto de ambos y menos aún podrá la manifestación convertirse en título jurídico que un tercero quiera invocar contra él (24).
La Corte entendió —en el fallo al que hicimos referencia anteriormente— que el carácter confidencial de una misiva no depende de la calificación que realice el remitente ni tampoco de que se la cruce con un sello que así lo disponga, sino del propio contenido de la carta que, como no es conocido por la destinataria, descalifica de por sí el carácter que pretende asignarle, concluyendo entonces que es el magistrado el que debe otorgar dicha calificación. La Procuradora Fiscal en su dictamen afirma que al ser la solución de la Cámara con relación al carácter de confidencial de una misiva una de las varias soluciones admitidas tanto por la doctrina como por los fallos de nuestros tribunales, no se puede tachar de arbitraria la solución a la que se arribó en el fallo apelado.
Sostenemos, en cambio y en un todo de acuerdo con Sambrizzi, que aquí cabe efectuar una aclaración: la correspondencia epistolar es inviolable, con independencia de que la misma sea o no confidencial, no debiendo confundirse la mencionada garantía constitucional con la posibilidad de la presentación en juicio de una carta para su reconocimiento, en la que puede no llegarse a violar dicha garantía; lo que será así siempre que la carta no sea confidencial y, además, que el destinatario de la misiva, o un tercero con anuencia de este último, hubiera prestado conformidad con esa presentación y en ese caso sí entraría en juego la confidencialidad de la carta. En el fallo mencionado, la Cámara no consideró al decidir la apertura de la carta, que la destinataria se opuso a ello y que, además-como afirma Llambías, en caso de duda, la carta debe ser considerada confidencial, lo que aquí reafirmamos. Va de suyo que, al no conocerse su contenido antes de ser abierta, resulta aceptable la existencia de -al menos- una duda al respecto, lo que conduce a que nunca debió haber sido resuelta su apertura por el juez. Si la duda existía debió haberse aplicado lo normado en el art. 1036 del C.C. e impedirse la apertura de la misiva, a efectos de proteger el principio de inviolabilidad de la correspondencia, que se vio afectado al haberse opuesto su destinataria a su apertura y al existir posibilidad de que la misma fuera confidencial.
VI. Acto jurídico. Disposiciones testamentarias
Según nuestro Código Civil —art. 947—, los actos jurídicos pueden ser entre vivos o mortis causa, expresando respecto de estos últimos que "...cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquéllos de cuya voluntad emanan se denominan disposiciones de última voluntad...". El art. 952 reza que "la existencia de las disposiciones de última voluntad comenzará el día que fallecieren los respectivos disponentes o en que la ley presumiese que hubieren fallecido". Así, pues, dichos actos son aquellos en que sus efectos están supeditados a la muerte de su autor, durante su vida carecen de efectos.
Hemos tratado en el punto II de las cartas misivas. Las llamadas cartas post mortem, esto es, las destinadas a ser entregadas después de la muerte de su autor, revisten tal carácter y, a la vez, a la luz de lo establecido por los arts. antes citados —947 y 952—, son disposiciones de última voluntad. En el caso arriba aludido —N, M. E. s/sucesión testamentaria— fallado por la Corte Suprema de justicia de la Nación, la causante redactó una carta que, en sobre cerrado y con el nombre de la destinataria, entregó al albacea testamentario para que le fuera entregada a su hija después de su muerte. Con ello, la causante instrumentó una disposición de última voluntad; la entrega de tal pieza. La coheredera y frustrada destinataria de la carta, a quien el albacea no entregó la carta sino que la acompañó a los autos sucesorios ante la intimación cursada por el juzgado manifestó, entre otras cosas, que —siendo una disposición de última voluntad— la carta ya no le pertenece a la causante sino a ella —la destinataria— a quien debía serle entregada, argumento que compartimos. La causante se desprendió de la misiva al serle entregada al albacea, quien la tenía en su poder al solo efecto de cumplir oportunamente la instrucción recibida. Producido el fallecimiento de la causante, el acto de última voluntad —entrega de la carta— comenzó a existir —art. 952— y debía el albacea cumplimentar la manda.
Si bien parte de la doctrina nacional afirma que la carta pertenece al remitente en tanto no llegue a destino —mientras está en viaje, por ejemplo— y éste podría —si justifica su carácter— recuperarla, hemos de afirmar que ello supone un remitente vivo, cosa que no ocurre en la especie. Así, pues, entendemos que la carta no forma parte del acervo sucesorio sino que pertenece a la destinataria.
Conforme lo señala Ghersi, el albacea debió guardar el sobre y en el momento oportuno entregárselo a su destinatario, era su obligación frente al causante, que incumple al pretender introducirla en el sucesorio, pues frustra la última voluntad del causante y la finalidad del acto jurídico. La respuesta es clara, la carta salió del patrimonio del causante —como objeto material— y pasó en calidad de depósito y guarda al albacea, con una finalidad determinada: ser entregada el destinatario, en día y hora señalada que el albacea aceptó, expresa o implícitamente, pues la carta estaba en su posesión y no integraba su patrimonio (25).
Entendemos que el albacea, al no cumplir con la expresa instrucción emanada de la causante, en cuanto a la entrega de la carta a la persona indicada, ha dejado de cumplir su misión: llevar a la práctica las instrucciones recibidas, tal como corresponde a un mandatario, ya que entendemos que la naturaleza jurídica del albaceazgo es la de un mandato post mortem., apoyada esta posición en textos expresos de nuestro Código Civil, como el 1870, inc. 7, 3850 y 3855 (26). Expresa Sambrizzi que llama la atención el incumplimiento por parte del albacea de las instrucciones que le diera la causante (27), en particular con relación a la entrega de la carta a su destinataria, cosa que no cumplió, pues, en lugar de practicar esa entrega, agregó la carta en el expediente sucesorio-, no obstante la petición efectuada al respecto al albacea por la causante puede considerarse como una disposición de última voluntad.
De tal manera, en el caso parece haberse violado la confianza que la causante depositó en el albacea, lo que es ciertamente grave (28). Continúa diciendo Sambrizzi que el albacea, que en el caso actuó como correo, violó las obligaciones que tiene todo correo de hacer entrega de la correspondencia a quien la misma va dirigida, siendo ilegítimo el hecho de haberla desviado de la persona del destinatario para darle un destino distinto del indicado por la remitente, a lo que adherimos. Así, pues, en este caso específico de cartas post mortem el más Alto Tribunal ha prescindido de considerar los argumentos de la recurrente en orden al carácter de disposición de última voluntad de la causante, cuya incidencia no puede sin más descartarse a la hora de determinar la posibilidad de hacer cesar el secreto de la correspondencia expresamente destinada por la remitente a ser entregada años después de su muerte, como lo pone de resalto el voto en disidencia de los Dres, Fayt y Maqueda.
VII. Colofón
Por todo lo expuesto consideramos que la normativa existente en relación a las cartas post mortem es suficiente para impedir cualquier intromisión arbitraria de parte de personas ajenas a la relación epistolar o electrónica en su caso, y arribamos a las siguientes conclusiones:
1) El plexo normativo de nuestro ordenamiento protege la intimidad y la correspondencia desde el ámbito constitucional —artículo 18 de la constitución Nacional— que claramente establece la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados y en la legislación particular civil, arts. 1071 bis y 1036 del Código Civil.
2) Asimismo no podemos dejar de considerar el tema específico de las cartas post mortem que, de acuerdo a lo establecido en el art. 952 en cuanto disposiciones de última voluntad consistentes en la entrega a una destinataria determinada de una de estas cartas, no pueden ser dejadas de lado a la hora de determinar la cesación del secreto de la correspondencia, porque, sin lugar a dudas, constituye una seria afección a la intimidad y una total falta de consideración a la voluntad del fallecido.
3) Si bien esta normativa entendemos que es suficiente para encauzar los conflictos derivados de la confidencialidad de las cartas post mortem, no por ello dejamos de reconocer que sería necesaria una disposición legal específica a fin de evitar intromisiones del Estado a través de la apertura de correspondencia que afecta la intimidad de las personas, zona que debe ser protegida porque en ella se desarrollan los aspectos superlativamente privados de la vida de los individuos de una sociedad democrática como la nuestra (29).
4) Atento al tenor de los derechos comprometidos, es que entendemos que debe legislarse expresamente acerca de las cartas post mortem, pues de este modo no dejaríamos al arbitrio de los magistrados la determinación de su confidencialidad con aperturas injustas de la correspondencia epistolar o electrónica que pueden irrumpir esa zona "sagrada" de intimidad de las personas. Ello sin perjuicio de considerarlo viable en el único caso en que pueda estar comprometido el orden público a través de alguna figura delictual.
VIII. Anexo: XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Lomas de Zamora 2007
Conclusiones de la Comisión de Parte General (Comisión N° 1)
I.- Cartas con destino post mortem:
De lege lata
Se aprueba por unanimidad:
1.- Se considera tal a la correspondencia que una persona (remitente) dirige a otra (destinatario), para que ésta la reciba luego del fallecimiento de aquélla.
2.- Las cartas con destino post mortem gozan de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia.
3.- Las cartas con destino post mortem revisten desde su emisión, carácter privado o confidencial, calidad que resulta de la voluntad del remitente.
Se aprobó por mayoría el siguiente despacho:
La privacidad de las cartas con destino post mortem puede ceder en el caso que existan presunciones fundadas, precisas y concordantes que su contenido pueda contravenir un interés público prevaleciente. El criterio de apreciación debe ser estricto y restrictivo. En ese caso, el juez debe apreciar la viabilidad de la apertura, y en su caso, la misma se realizará con citación necesaria del destinatario.
Despacho de la minoría:
El aludido carácter no justifica la apertura de la carta, por la presunción de la violación de un interés patrimonial.
II.- Intimidad y Comunicaciones Electrónicas.
De lege lata.
Se aprobaron por unanimidad:
1.- El derecho a la intimidad tiene plena protección constitucional frente a todo tipo de intromisiones en la vida privada, incluyendo las que provienen de la utilización de las nuevas técnicas de comunicación electrónica. Ello, porque con los medios disponibles en la actualidad, la intimidad de las personas puede ser objeto de un sinnúmero de intromisiones, no sólo en los correos electrónicos, sino fundamentalmente por todas las operaciones que permite la Internet, así como por la creación y difusión de bases de datos.
2.- Si bien existen grandes diferencias entre los correos epistolares y los electrónicos, estos últimos deben ser analógicamente equiparados a aquéllos en la aplicación de las leyes vigentes, sin perjuicio de ciertos casos de derecho penal en los cuales esa aplicación analógica exceda los límites de la tipificación.
3.- La Ley de Hábeas Data N° 25.326 (Adla, LX-E, 5426) se aplica a toda Base de Datos que permita obtener descripción o informes de toda persona determinada o determinable, incluyendo entre otros sus direcciones IP, sus direcciones de correo electrónico, imágenes, sus perfiles personales y sus entradas a sitios de Internet.
4.- Los correos electrónicos que no fueren firmados con firma digital están incluidos en las previsiones del art. 5° de la ley 25.506 (Adla, LXII-A, 6), cuando fueren enviados con firma electrónica, correspondiendo por ello a quien la invoca probar su validez. Los restantes correos electrónicos son meros instrumentos particulares no firmados, y por ello solamente constituyen principio de prueba por escrito.
5.- El art. 1071 bis del Código Civil, en su actual redacción, abarca todas las posibles injerencias arbitrarias en la vida privada y por ello no requiere reforma aclaratoria alguna.
6.- La equiparación del correo electrónico a la correspondencia, con el alcance previsto en los arts. 18 de la Constitución Nacional, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 11, inc. 2° del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), implica reconocer en el ámbito laboral la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia electrónica del dependiente, en concordancia con la normativa específica.
De Lege Ferenda
Se aprobó por unanimidad:
1.- Los desarrollos tecnológicos exigen que se atienda a la tutela de la intimidad y demás derechos personalísimos de un modo integral, a cuyo efecto, sin perjuicio de la aplicación de la normativa vigente, es necesaria la adecuación progresiva de la misma a los requerimientos de esos desarrollos.
2.- Frente a las agresiones provenientes de los nuevos medios tecnológicos, la protección de la intimidad requiere la creación de normas de Derecho Internacional que regulen las transferencias de datos entre personas o bases situadas en distintos países.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) (*) Ponencia presentada en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Lomas de Zamora en septiembre de 2007.
(1) Conf. Diccionario de la Lengua Española, tomo 1°, Real Academia Española, 21ª edición, Madrid,1992.
(2) Diccionario Salamanca de la Lengua Española, http://fenix.cnice.mec.es/diccionario .En igual sentido el diccionario CLAVE http://clave.librosvivos.net
(3) Conf. Diccionario de la Lengua Española, tomo 2°, Real Academia Española, 21ª edición, Madrid, 1992.
(4) http://diccionarios.elmundo.es.
(5) COLOMBO, Leonardo, "Comentarios sobre las cartas misivas", LA LEY, 57-1950.
(6) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho civil, Parte General", Ed. Perrot, 11ª edición, Tomo II, pág. 424.
(7) EKMEKDJIAN, Miguel. Manual de la Constitución Argentina, 4ª ed., Depalma, 1999, pág. 95.
(8) Corte Suprema, 09/05/2006, N, M. E., JA, 2006-III-73 - SJA 20/9/2006.
(9) EKMEKDJIAN, Miguel, "Manual de la Constitución Argentina", 4ª Edición, Depalma, 1999, pág. 91.
(10) ANDORNO, Roberto, "La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre genoma humano", Ponencia presentada al 5° Congreso Mundial de Bioética, Londres, 21-24 de septiembre de 2000.
(11) La bastardilla corresponde a las autoras.
(12) PARRY, Adolfo E., "Cartas misivas. Ensayo de una teoría general de la correspondencia", JA, 1-784.
SAMBRIZZI, Eduardo A., "Indebida intromisión en la esfera inviolable de la vida privada", JA, 2006-III-73.
(13) DELLACQUA, Mabel, "La interpretación de la ley civil a la luz de una concepción sistémica y cibernética del derecho", LA LEY Actualidad, Jueves 23 de junio de 2005.
(14) GRUN, Ernesto, "Una visión sistémica y cibernética del derecho", Abeledo Perrot, 1995.
(15) "Lanata, Jorge s/desestimación", Sala VI Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal.
(16) CNTrab., sala VII, 27-3-2003 "Pereyra, Leandro R. c/ Servicios de Almacén Fiscal zona Franca y Mandatos S.A." TySS, 2004-22, citado por VANINETTI, Hugo Alfredo y CATENA Germán Ramón en "Correo electrónico e intimidad" E.D. T° 221 p. 883.
(17) Expte. 39749/01, octubre 2001, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial N° 18, Sec. 36,citado por VANINETTI, Hugo y CATENA, Germán R., ob. cit.
(18) VANINETTI, Hugo Alfredo y RAMOS CATENA, Germán en: Correo electrónico e intimidad, El Derecho T. 221, pág. 882.
(19) El proyecto se encuentra con giro a las Comisiones de Asuntos constitucionales y Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación. Autor del Proyecto: Vanossi, Jorge Reinaldo. Nro: 0781-D-2007.
(20) Lanata Jorge s/Desestimación, Sala VI, Cámara Criminal y Correccional de la Cap.Fed.
(21) VIVES, "Internet y Privacidad", LA LEY, 2000-D, 1013, citado por VANINETTI, Hugo Alfredo y RAMOS CATENA, Germán en ob. cit. pág. 891.
(22) CABANELLAS, Guillermo, "Law of the Internet in Argentina", U. Miami Inter-Am. L. Rev., vol. 34, 2003, p. 274., citado por PALAZZI, Pablo A., "Correo electrónico, privacidad y protección de datos personales en el ámbito laboral", LNL 2004-13-876. Lexis Nexis N° 0003/400414.
(23) Caso "Lanata" y del fallo del Juzgado de Primera Instancia Comercial a cargo del Dr. Fernández Moores.
(24) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, ob. cit. pág. 429, N° 1637.
(25) GHERSI, Carlos, "La privacidad, intimidad y confidencialidad", LA LEY, 2006-C, 814.
(26) Conf. BORDA, Guillermo, "Manual de sucesiones", Ed. Abeledo Perrot, 5ª ed., pág. 518.
(27) SAMBRIZZI, Eduardo en "Indebida intromisión en la esfera inviolable de la vida privada", JA, 2006-III-73, SJA 20-9-2006 aclara que, si bien se encuentra discutida la naturaleza jurídica del albacea, la teoría predominante lo considera un mandatario post mortem del testador, cuya función se rige por las reglas del mandato.
(28) SAMBRIZZI, Eduardo, op. cit.
(29) Por ello, LLambías claramente expresaba que el régimen legal de las cartas misivas es aún incipiente, de modo que la doctrina y la jurisprudencia son las que elaboran el régimen aplicable.